sexta-feira, 29 de abril de 2011

Decisão muito importante a respeito da Prescrição – TST em Processo de Revisão do Cálculo Inicial do Benefício Petros


Excelente Acórdão a respeito da matéria prescrição determinando a aplicação da prescrição parcial nos processos que envolvam Petros e Petrobras. O afastamento da súmula 294 esta muito bem fundamentado e a Sra. Ministra demonstra claramente a aplicação da prescrição qüinqüenal. Parabéns a Dra. Klizziane Santiago Azevedo pelo excelente trabalho que vem fazendo no estado do Ceará.

Marcelo da Silva
Advogado AMBEP

A C Ó R D Ã O
3ª Turma
RECURSO DE REVISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS RELATIVAS AO CÁLCULO INICIAL DO BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. -Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao quinquênio- (Súmula 327/TST).
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-75600-26.2008.5.07.0002, em que é Recorrente ENOQUE EVANDRO SILVA e Recorrida PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, mediante o acórdão das fls. 959-64, complementado às fls. 993-4, manteve a sentença, segundo a qual pronunciada prescrição total da pretensão do autor.
Interpõe recurso de revista o reclamante (fls. 997-1045), com fundamento nas alíneas -a- e -c- do art. 896 da CLT.
Despacho positivo de admissibilidade do recurso de revista (fls. 1051-4).
Contrarrazões (fls. 1057-67).
Feito não submetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (fls. 995 e 997) e regular a representação processual (fl. 31).
2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
2.1. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. SÚMULA 327/TST
A Corte de origem manteve a sentença, segundo a qual pronunciada prescrição total. Eis os termos:
-A MM 2a Vara do Trabalho de Fortaleza, após rejeitar as preliminares de incompetência absoluta em razão da matéria, ilegitimidade da parte e falta de interesse processual, acolheu a prejudicial de mérito de prescrição total, com base no enunciado da Súmula n° 326 do TST, e julgou improcedente os pedidos do reclamante, posto que o mesmo se aposentou em agosto de 1995, tinha prazo até agosto de 1997 para ajuizar a presente reclamação, o que só veio a fazer em abril de 2008 (fls. 337/343).
(...)
IV - MÉRITO - PRESCRIÇÃO
Dos autos se extraem os seguintes dados: o primeiro regulamento da PETROS data de 1975; a alteração, ora discutida, introduzida em 1984; o titular do direito questionado se aposentou em 25.03.1995 e a ação foi aforada em 29.04.2008.
Diga-se, inicialmente, da inaplicabilidade, ao caso dos autos, da Súmula 327 do Colendo TST, abaixo transcrita, cujo teor fundamentara o recurso autoral:
"COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao quinquênio."
O entendimento jurisprudencial nela sedimentado não pode ser utilizado, invariavelmente, para toda e qualquer lide em que se discute complementação de aposentadoria.
Da atenta leitura do verbete, extrai-se que a tese ali cristalizada é pertinente a casos em que se discute o valor complementar de proventos, percebidos com base em norma regulamentar vigorante, que estaria sendo incorretamente aplicada, em prejuízo da parte reclamante.
Trata-se, destarte, de violação a direito que reverbera mês a mês, lesionando, repetidamente, o patrimônio jurídico do beneficiário de proventos.
É ato lesivo que se renova a cada pagamento, daí se declarar a prescrição apenas parcial, não a extintiva da pretensão.
Na hipótese vertente, contudo, o autor não pede a reparação de prejuízo causado pelo regulamento vigente, cuja aplicação ao cálculo de proventos estaria a repercutir negativamente a cada mês.
O que se requer na exordial é a aplicação das regras estabelecidas no Regulamento PETROS de 1975 ao cálculo de seu benefício inicial de complementação de proventos, pleiteando, mais especificamente, sejam consideradas todas as parcelas remuneratórias sujeitas a contribuição previdenciária e a média integral dos salários de cálculo, sem incidência de coeficiente redutor.
Em verdade, o que pretende se baseia em norma intestina de vigência anterior, já revogada, substituída que fora pelo novel_regramento de previdência complementar. Não aponta qualquer erro na aplicação de comandos emergentes da norma atual, e sim a não-incidência do próprio regulamento.
Em tal situação, não há espaço para a invocação da mencionada Súmula nº 327, e nem mesmo da Súmula n° 326, conforme entendeu o douto magistrado sentenciante, já que a espécie não trata de parcela nunca recebida pelo reclamante.
Na verdade, a alegada lesão aos proventos do autor constituíra ato único - a substituição do regulamento vigente ao tempo de sua admissão ao emprego pelas novéis regras editadas pela PETROS - que se materializou quando da concessão de sua aposentadoria, em 1995, e contra o qual, à época, não opôs qualquer resistência ou inconformismo.
Nesse sentido, temos a Súmula 294 do C. TST, mais consentânea à espécie, "verbis":
-SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. "Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei".
Nessa circunstância, a prescrição aplicável é bienal e extintiva da pretensão, não parcial, sendo de lembrar-se que, segundo a teoria da "actio nata", que rege nosso ordenamento jurídico, o lapso correspondente deve iniciar seu curso no momento em que o autor dispõe de uma ação exercitável, ou seja, quando violado seu direito material, e dessa vulneração tem ciência seu titular.
Assim, tendo o Promovente ingressado com a vertente Reclamação Trabalhista somente em abril de 2008, quando já transcorridos mais de 13 (treze) anos da alegada violação a direito seu, impõe-se proclamar prescrita a pretensão obreira para confirmar, mas por outros fundamentos, a decisão de primeiro-. (Destaquei).
Opostos embargos declaratórios pelo reclamante, foram rejeitados:
-Afirma o embargante ter havido equívoco na decisão, alegando que conforme prova nos autos não se constata prescrição total e sim em parte, requerendo assim o acolhimento dos embargos para sanar o equívoco.
É O RELATÓRIO.
ISTO POSTO:
ADMISSIBILIDADE
Embargos declaratórios tempestivamente interpostos, sem irregularidade para ser apontada,
MÉRITO
A pretensão do embargante é a reforma da decisão embargada, usando embargos de declaração como se fosse recurso para a Instância Superior.
O v. acórdão embargado declarou prescrito o direito de ação do autor, nos autos que move contra a PETROS (Fundação da Petrobrás), esclarecendo que a pretensão do autor é invalidar a alteração do regulamento da PETROS que data de 1975, com alteração em 1984, tendo o autor se aposentado em 1995 e aforada a ação em abril de 2008.
Esclareceu também a decisão questionada que o pleito não está enquadrado na Súmula 327 do TST, pois não se trata da reparação de um prejuízo que se renova mês a mês, mas sim de se empreender vigência a uma norma revogada em 1984, para ser aplicada a partir da aposentadoria do reclamante, fato ocorrido em 1995. Portanto, fato único.
A decisão embargada é clarividente a ponto de o embargante não alegar omissão e, como já dito antes, articula com tom de recurso para Instância Superior, dizendo que não há "prescrição total a ser declarada no presente feito" (...), e seu pedido é de reforma do acórdão.
Embargos de declaração não se prestam para reexame de fatos e de provas já analisados e julgados-. (Destaquei).
Nas razões da revista, o reclamante defende que, no caso, a lesão ao seu direito - a demarcar o termo inicial para contagem do prazo prescricional - se renova mês a mês, não havendo falar em fluxo do prazo a partir da ruptura do contrato de trabalho. Informa que pleiteou revisão do cálculo do complemento de aposentadoria, tomando-se por base as regras do regulamento de 1975, incluindo-se a integralidade da média dos salários, sem aplicação de coeficiente redutor e fator de redução do salário-real-de-benefício. Esclarece que não se trata de pedido de verba jamais recebida, mas de diferenças decorrentes do recálculo, devendo ser aplicada a prescrição parcial. Acrescenta que, -no curso do pagamento do benefício, houve alteração lesiva ao empregado quanto ao critério que vinha sendo adotado para a concessão da aposentadoria, ou seja, de aplicação errada de regras que regem a concessão desse benefício-, renovando-se mensalmente a lesão, aplicável a Súmula 327/TST. Aponta violação do art. 7º, XXIX, da Lei Maior. Indica contrariedade à Súmula 327/TST. Colaciona arestos.
A revista alcança conhecimento.
Depreende-se do acórdão regional que a pretensão diz com a revisão dos cálculos do benefício inicial. O reclamante, admitido em 1º.10.1981 e aposentado em 1995, pleiteia a adoção das regras de cálculo do benefício contidas no regulamento de 1975, e não aquelas oriundas da alteração do regulamento levadas a efeito em 1984, as quais impõem um coeficiente redutor.
Infere-se, pois, que não se discute o direito à complementação de aposentadoria, mas, sim, o seu pagamento em valor inferior ao devido, porquanto o seu cálculo deve ser refeito segundo critérios constantes do regulamento empresarial em vigor quando da admissão do reclamante no emprego e não com base nos critérios constantes do regulamento vigente à época da sua aposentadoria.
Portanto, conclui-se que a pretensão do recorrente é a de receber diferenças relativas à complementação já paga, mas calculada de forma equivocada, e não a de receber parcela de complementação de aposentadoria nunca antes paga.
Aplicável, por conseguinte, a prescrição parcial e não a total, uma vez que se trata de prestação sucessiva, renovada mês a mês, não atingindo a ação, mas tão somente as parcelas anteriores ao quinquênio, nos termos da Súmula 327 do TST a seguir transcrita:
-COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL
Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao quinquênio.-
A propósito, lanço precedentes deste Colegiado, ao exame de casos análogos, alusivos às mesmas rés, versando sobre diferenças de complementação decorrentes da aplicação dos critérios previstos em regulamento vigente à época da admissão no emprego -, em detrimento daqueles contemplados em regulamento vigente à época da aposentadoria, introduzido no curso do contrato de trabalho:
-DIFERENÇA DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Decisão regional em sintonia com a iterativa e atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que -tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio- (Súmula 327/TST). Incidência do parágrafo 4º do art. 896 da CLT e a Súmula 333/TST. Precedentes desta Corte.
DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CÁLCULO DO BENEFÍCIO INICIAL . Decisão regional em consonância com as Súmulas 51, I, e 288/TST: -I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento- e -A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito-. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST-. (TST-RR-171000-33.2008.5.04.0202, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT 19.11.2010).
-2. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. Nos termos da Súmula 327/TST, -tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao quinquênio-. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Recursos de revista não conhecidos. 3. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. REGULAMENTO APLICÁVEL. Decisão regional em sintonia com as Súmulas 51, I, e 288 desta Corte não desafia recurso de revista, a teor do art. 896, § 4º, da CLT. Recursos de revista não conhecidos. Recurso de revista não conhecido.- (TST-RR-174300-06.2008.5.04.0201, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 1º.10.2010).
-AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há que se cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional quando a decisão atacada manifesta tese expressa sobre todos os aspectos manejados pela parte, em suas intervenções processuais oportunas, ainda que de forma contrária a seus desígnios. 2. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Regional nenhuma linha dedicou ao tema, nem foi provocado a fazê-lo por embargos de declaração, incidindo o óbice da Súmula 297/TST. 3. PRESCRIÇÃO. Nos termos da Súmula 327/TST, -tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao quinquênio-. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. 4. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. A teor da Súmula 288/TST, -a complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito-. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.- (TST-AIRR-2190/2005-201-04-43.6, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ 29.10.2009).
Nessa mesma linha, transcrevo excerto de decisão da SDI-I do TST, ao exame de caso semelhante, concernente à complementação de aposentadoria do BANCO ITAÚ S.A. E OUTRO, versando sobre diferenças decorrentes da concessão do benefício pelos critérios previstos no denominado -Plano B-, enquanto o reclamante entende aplicável a metodologia fixada no -Plano A- - vigente à época de sua admissão:
-(...) PRESCRIÇÃO NUCLEAR. Consoante decidido pela Turma, incide a Súmula 327 desta Corte quando o Tribunal Regional consigna que a pretensão é somente de diferenças de complementação de aposentadoria, uma vez que o reclamante já a percebia anteriormente. PRESCRIÇÃO PARCIAL. É quinquenal a prescrição parcial objeto da Súmula 327 deste Tribunal, consoante se extrai do seu texto, com a redação dada pela Resolução 121/2003. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BANCO ITAÚ. Nos termos da Súmula 288 desta Corte, -a complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito-. Recurso de Embargos de que não se conhece.
(...)
Versam os autos sobre pedido de alteração do critério de calculo da complementação de aposentadoria; o reclamante (embargado) tem essa verba calculado pelo critério do denominado 'Plano B' e pretende seja esse cálculo realizado pelo 'Plano A'.
A Turma não conheceu do Recurso de Revista com relação ao tema em destaque, sob o seguinte fundamento:
'Não se vislumbra, na decisão do Regional, violação direta e literal aos arts. 7º, XXIX, da Constituição Federal e 11 da CLT. Assim ocorre porque esses dispositivos não dispõem sobre o fato de que o direito do trabalhador de reivindicar novo enquadramento em plano de complementação de aposentadoria prescreva a contar da data do enquadramento que repute indevido, sob pena de extinção do direito de ação. É que nos defrontamos com normas jurídicas abertas, princípios norteadores, tendo a doutrina e a jurisprudência o papel de interpretá-los e aplicá-los à luz das normas infraconstitucionais que integram o sistema jurídico. Assim, o marco inicial da prescrição vai ser definido de acordo com as regras que repousam no sistema.
Igualmente, a natureza da prescrição, ou seja, se total ou parcial, será decidida considerando-se a pretensão esboçada e os princípios que regem as normas infraconstitucionais.
No tocante à possível contrariedade ao que estabelece o Enunciado nº 294 do TST, não houve pronunciamento pelo órgão julgador a respeito. Em sendo assim, o óbice de ausência de prequestionamento explícito autoriza o não-conhecimento do recurso, em face do que estabelece o Enunciado nº 297 desta Corte.
Por fim, mesmo que assim não se entenda, as violações legais apontadas, assim como os arestos colacionados, restam superados, uma vez que o egrégio Regional ao afirmar '(...) que o pleito cuida de diferenças de complementação de aposentadoria, eis que a autora já a recebe desde sua aposentadoria ocorrida em 1972 (...).', decidiu em conformidade com o Enunciado nº 327 do TST' (fls. 766/767)'.
Os reclamados apontam violação ao art. 896 da CLT, por entender que seu Recurso de Revista merecia conhecimento por contrariedade à Súmula 294 e às Orientações Jurisprudenciais 144 e 156 da SDI-1 deste Tribunal. Afirmam que houve má-aplicação da Súmula 327 desta Corte. Argumentam ser total a prescrição da pretensão de reenquadramento.
Quanto à Súmula 294 desta Corte, a Turma não conheceu do Recurso de Revista interposto pelos reclamados com fulcro na Súmula 297 também deste Tribunal. Os reclamados não se insurgem contra o fundamento adotado, limitando-se a reiterar a argumentação trazida no Recurso de Revista, o que não autoriza o conhecimento dos Embargos.
Relativamente às Orientações Jurisprudenciais 144 e 156 da SDI-1 desta Corte, constata-se que não foram invocadas nas razões de Recurso de Revista. Nesse contexto, não há falar em violação do art. 896 da CLT, diante do não-conhecimento do Recurso de Revista.
No pertinente à indicada má-aplicação da Súmula 327 desta Corte, o Tribunal adotou os seguintes fundamentos:
'Assiste razão a autora quando invoca a prescrição parcial.
Com efeito, o pleito cuida de diferença de complementação de aposentadoria, eis que a autora já a recebe desde sua aposentadoria ocorrida em 1972. A jurisprudência, na hipótese aqui versada, vem entendendo ser parcial e não total a prescrição. Nesta esteira e consolidando o entendimento pretoriano a respeito editou o C. TST o Enunciado 327. Assim, acolho o recurso e o fazendo determino o retorno dos autos à MM. Junta de origem para julgamento do pedido principal' (fls. 392, vol. 2).
'A insistência dos recorrentes é incompreensível, pois a prescrição nuclear restou afastada pelo v. acórdão de fls. 390/394, com trânsito em julgado. Não bastasse, a tese dos apelantes esbarra na consolidação pretoriana operada através do Enunciado 327 do C. TST.
Inaproveitáveis, pois, as razões e citações jurisprudenciais expostas no item 2 de fls. 470/480' (fls. 658, vol. 4).
Considerando, portanto, que, segundo o Tribunal Regional, 'o pleito cuida de diferença de complementação de aposentadoria, eis que a autora já a recebe desde sua aposentadoria ocorrida em 1972' (fls. 392), não há falar em má-aplicação, mas na exata observância pela Turma da orientação contida na Súmula 327 desta Corte, segundo a qual: 'Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio'.
Por fim, o não-conhecimento do Recurso de Revista inviabiliza a aferição de divergência jurisprudencial.
Dessa forma, estando incólume o art. 896 da CLT, NÃO CONHEÇO do Recurso de Embargos no particular- (TST-E-RR-515844-44.1998.5.02.5555, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 14.5.2010, destaquei).
Ainda em respaldo à tese adotada, cito precedente do Excelso Pretório, nos autos do RE 110419-8/SP, Tribunal Pleno, DJ 22.9.1989:
-EMENTA: - O ato administrativo normativo que altera o percentual de gratificação devida pela prestação de serviço noturno diz respeito, não ao direito de receber essa vantagem (no caso, incontroverso), mas ao valor dela e, como este não concerne ao fundo de direito (o de perceber a gratificação por prestar o serviço), mas à sua consequência (saber se o montante é maior ou menor), a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas.
Recurso Extraordinário de que não se conhece, no tocante à alegada prescrição, por não se achar configurada a divergência com a Súmula 443, vencido, nesse ponto, o Relator, e por não haver sido prequestionado o tema relativo ao art. 116 da Constituição de 1967 (emenda nº 1-69) nem contrariado o art. 8º, VIII, q da mesma Carta (autonomia universitária).- (destaquei)
Nesse sentido, já decidi recentemente:
-RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 327 DO TST. Tratando-se de pleito em que o recorrente pretende receber diferenças relativas a complementação já paga, mas calculada de forma equivocada, a prescrição aplicável é a parcial quinquenal, nos termos da Súmula 327 do TST. Recurso de revista conhecido e provido- (TST-RR - 44600-15.2009.5.04.0662, 3ª Turma, DEJT 25.3.2011).
Conheço, pois, da revista, por contrariedade à Súmula 327/TST.
II - MÉRITO
Corolário do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 327/TST, é o seu provimento para afastar a prescrição total pronunciada e determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de prosseguir no julgamento do feito como entender de direito.
Revista provida.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 327/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a prescrição total pronunciada, determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de prosseguir no julgamento do feito como entender de direito.
Brasília, 13 de abril de 2011.
Rosa Maria Weber Candiota da Rosa
Ministra Relatora

quarta-feira, 27 de abril de 2011

Sentença de 1 Grau em Nulidade de Repactuação – TRT 17ª Região Espírito Santo


Decisão de 1º Grau que vem do TRT 17ª Espírito Santo em favor de petroleiros aposentados. A fundamentação da sentença é objetiva e muito bem elaborada determinando que a instrução processual foi muito bem realizada pelo advogados credenciados AMBEP de Vitória. Parabéns ao excelente trabalho realizado pelos Drs. George Rodrigues Viana, Diogo M. Mello e a Dra. Adeir Rodrigues Viana, demonstrando todo o cuidado e competência na realização do processo.
Marcelo da Silva
Advogado AMBEP
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO
1ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA/ES
S E N T E N Ç A
Processo n.: 0136600-80.2010.5.17.0001
SENTENÇA
1 - R E L A T Ó R I O
EUCLIDES REIS MOTTA, BRÍGIDA LETÍCE CARVALHO LEITE, EMILSON COUTINHO FERNANDES e PAULO ROBERTO GONÇALVES DE SOUZA, qualificado na inicial à fl. 02, ajuizou reclamação trabalhista em face de PETRÓLEO BRASILEIRO S.A - PETROBRÁS E FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS. Requer, em síntese, a declaração de nulidade do " termo de adesão" , na forma de repactuação, que, segundo os mesmos, foram obrigados a aderir.
Atribuíram à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
Regularmente notificadas (fls. 295-296), em audiência da ata da fl. 319, as reclamadas apresentaram defesas escritas (fls. 320-389 e 390-552, respectivamente) contestando os pedidos formulados na inicial. Juntaram documentos e procuração. Deferido prazo de 10 dias para apresentar manifestação às contestações.
Réplica à fl.557 e seguintes.
Razões finais orais e remissivas. Frustradas as tentativas conciliatórias.
Relatados, decido.
2 – F U N D A M E N T O S
2.1 – SUSPENSÃO DO PROCESSO
Não estando configurada nenhuma das hipóteses do art. 265, do CPC, indefiro o pedido de suspensão do feito. É importante ressaltar que eventual decisão a respeito da competência material desta Especializada será imediatamente aplicada em qualquer instância em que se encontre o processo. O seguimento do feito atende, no caso concreto, o princípio constitucional de duração razoável do processo.
2.2 – COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A discussão relativa à competência da Justiça do Trabalho para apreciar as ações oriundas do contrato de trabalho — ainda que a matéria seja regulada pelo Direito Civil ou Previdenciário — foi sepultada a partir da nova redação do inciso I, do art. 114, da Constituição Federal, conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
No caso em tela, a competência da Justiça do Trabalho fixa-se em razão do pedido e causa de pedir. Tratando-se de demanda em que se discute o contrato de previdência privada, como contrato acessório ao contrato de trabalho, não há dúvidas acerca da competência desta Especializada.
No mesmo sentido é o entendimento do C. TST:AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DESPROVIMENTO – O Tribunal Regional decidiu a controvérsia de forma clara e fundamentada. O acórdão apresenta as razões de seu convencimento no tocante à prescrição. A simples contrariedade das razões de decidir às pretensões da parte não configura abstenção da atividade julgadora. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO Compete à esta Justiça do Trabalho dirimir controvérsias que tenham origem no contrato de trabalho, ainda que a parte envolvida seja entidade de previdência privada, criada para implementar essa condição contratual. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR 783/2004-025-04-40 – 8ª T. – Relª Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJU 08.02.2008)
Rejeita-se a preliminar.
2.3 – CARÊNCIA DE AÇÃO
Alega a 1ª reclamada, preliminarmente, carência de ação por ilegitimidade passiva, ao fundamento de que não responde pelos eventuais créditos devidos ao reclamante, já que a relação jurídica discutida nos presentes autos, além, de ser de natureza previdenciária, envolve apenas a reclamante e a 2ª ré. Por fim, aponta sua ilegitimidade por ser a única patrocinadora da Petros.
Razão não lhe assiste.
A causa de pedir relativa ao pedido de condenação das rés é fundada na prática de atos por ambas as empresas. Segundo os reclamantes o processo de repactuação foi realizado por ambas as reclamadas.
A questão relativa à prova dos fatos narrados na inicial e eventual responsabilidade de cada empresa é relativa ao mérito e como tal será apreciada. Não há que se falar, pois, em ilegitimidade passiva.
Alega ainda a 2ª reclamada a falta de interesse de agir, uma vez que o contrato celebrado somente poderia ser anulado sob a ótica das normas do Código Civil, e não celetista. Tal alegação não prospera, haja vista a natureza do contrato, qual seja, um contrato de trabalho. Ademais, a condição de ser aposentado não é " conditio sine qua on" , uma vez que futuramente, ao requererem sua aposentadoria, sofrerão os reflexos do pacto realizado com a PETROS, havendo desde já receio de lesão.
Rejeito a preliminar.
2.4 - DEPÓSITO DO VALOR MONETÁRIO
Requereu a 1ª reclamada, em sede de contestação, o depósito do valor monetário pago aos reclamantes quando da repactuação e adesão ao plano, condicionando-o ao prosseguimento da demanda.
Trata-se de matéria relativa ao mérito. A condenação do autor à devolução da quantia, antes mesmo de ser apreciado o mérito da ação, importaria em violação direta ao devido processo legal.
Rejeito.
2.5. DO DEPÓSITO PRÉVIO DO " VALOR MONETÁRIO"
Diz a Petrobrás: " Com efeito, se os reclamantes pretendem o retorno ao status quo ante da repactuação, é imperioso que este Meritíssimo Juízo determine-lhes o depósito prévio em juízo do valor recebido, uma vez que a presente demanda judicial não pode ser convertida em um ardil para que os reclamantes recebam o " valor monetário" sem, contudo, verdadeiramente aderir ao processo de repactuação, o que se traduziria em enriquecimento ilícito dos reclamantes, circunstância repudiada pelo Direito.
Não tem razão a Reclamada quanto ao requerimento de condicionar o prosseguimento da ação à efetivação do " depósito prévio" . É que o princípio da inafastabilidade da jurisdicão acolhido pelo legislador constituinte consagra o acesso aoJudiciário em sua mais ampla forma, como princípio de relevância fundamental para a existência do próprio Estado de Direito.
Rejeito.
2.6 – DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Requer a 2ª reclamada que seja aplicada a prescrição quiquenal. Sem razão, contudo. O pedido é declaratório e, assim, não incide a prescrição requerida, mormente quando em curso o contrato de trabalho. Mais a mais, a repactuação ocorreu em 2007, não incidindo a prescrição alegada.
2.6 – MÉRITO - REPACTUAÇÃO DO REGULAMENTO DO PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - PETROS
Pretendem os reclamantes a declaração de nulidade do termo de adesão relativo à repactuação do regulamento do plano de previdência privada, bem como a manutenção do pagamento dos benefícios da forma com que antes eram calculados. Alegam que a repactuação foi prejudicial aos reclamantes, principalmente porque desvinculou o reajuste dos aposentados dos índices de reajustes concedidos aos empregados da ativa, tendo sido induzidos a erro. Alegam, ainda, que " a repactuação serviu única e exclusivamente para acabar com a responsabilidade da Patrocinadora em aportar valores de déficit criados por ela mesma" .
A proposta de repactuação do regulamento do plano PETROS foi ajustada mediante acordo entre a 1ª reclamada e vários sindicatos profissionais do país, dentre eles o SINDIPETRO-ES, SINDICATO DOS PETROLEIROS DO ESPÍRITO SANTO, como se constata no documento de fls. 134-142 denominado " ACORDO DE OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS" .
Para que fosse efetivado o acordo, seria necessária a adesão maciça dos participantes, o que não foi alcançado. Posteriormente, foram retomadas as negociação e firmado novo acordo consolidado no " TERMO DE RE-RATIFICAÇÃO DO ACORDO DE OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS" (fls. 144-152).
Pois bem, feito o acordo entre a 1ª ré e as entidades sindicais, foi disponibilizado a cada participante a adesão ao acordo, tendo os reclamantes aderido segundo o " TERMO DE RE-RATIFICAÇÃO DO ACORDO DE OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS" (fls. 144-152).
Obviamente, a adesão pressupõe direitos e obrigações recíprocas. Aos participantes que aderissem, foi oferecido o pagamento de " valor monetário" equivalente a três salários-real-de-benefício, garantindo-se o pagamento de valor não inferior a R$ 15.000,00. A adesão, entretanto, importaria em anuência do participante quanto às alterações no regulamento do plano quanto à correção dos benefícios.
O fato, no entanto, é que a referida repactuação feriu de morte um dos direitos basilares do Direito do Trabalho, no momento em que o empregador se utilizou do jus variandi alterando o contrato de trabalho para prejudicar os obreiros.
Não se pode alegar manifesta vontade dos autores ao aderirem às cláusulas do " acordo" , pois há presunção absoluta de que o trabalhador não renunciaria de livre e espontânea vontade a seu direito. Há, no caso em tela, vício de consentimento, não sendo possível a recusa do empregado em assinar o termo, em face da pressão econômica latente enquanto em vigor o contrato de trabalho, muito embora as alegações sempre sejam em sentido contrário.
Dentre inúmeros motivos pelos quais a referida repactuação não produz efeito algum, vale ressaltar o art. 468, da CLT: " Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia."
Matéria semelhante foi julgada com profundidade pelo Eminente Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, de nosso TRT, na RT, 00231.2010.013.17.00.7 cujos fundamentos abaixo são aqui acolhidos como razões de decidir:
Complementação da Aposentadoria - Responsabi l idade das Reclamadas (arguição de ambas as reclamadas) A 1ª reclamada se insurge em face de sua condenação à complementação da aposentadoria, alegando, em suma, que o art. 41 do Regulamento da PETROS, não obstante tenha igualado a época de reajustamento, não determinou a aplicação aos aposentados e pensionistas do mesmo percentual de reajuste salarial concedido pelas patrocinadoras a seus empregados da ativa, sendo que decorre do poder diretivo a permissão para alteração de seu Plano de Classificação e Avaliação de Cargos (PCAC) e a implantação de nova tabela somente pode ser aplicada aos empregados da ativa, porquanto o Plano de Cargos regula condições de trabalho, não tendo qualquer repercussão para os aposentados. Alega ainda que a não aplicação da nova tabela aos aposentados e pensionistas foi devidamente negociada de forma coletiva com os sindicatos da categoria através do Termo de Aceitação do Plano de Classificação e Avaliação de Cargos – PCAC de 2007, sendo que as negociações coletivas são constitucionalmente reconhecidas e seu descumprimento viola diretamente o art. 5º, II, da CF/88. Por fim, alega que as cláusulas benéficas se interpretam restritivamente, conforme art. 1090 do CC, e que não se lhe aplica a solidariedade, pois não é controladora da PETROS, e sim patrocionadora.
A 2ª reclamada também se insurge, alegando, em resumo, que, em razão de ter aderido espontaneamente ao novo regramento do Plano Petros (Repactuação), automaticamente abriu mão das regras vigentes, em especial aquela insculpida no art. 41 do Plano Petros de 1979. No mais, repete, basicamente, as mesmas razões do recurso da 1ª ré. Ressalte-se apenas que em suas contrarrazões a 2ª ré afirma que não há que se falar em inexistência de responsabilidade solidária da PETROBRAS, uma vez que o autor era empregado desta última.
Vejamos.
Primeiramente, no que tange ao fato de terem os autores Cléria e Nadir assinado os termos de adesão de fls. 322-323 e 343-344, respectivamente, nos quais há concordância com a alteração dos artigos 41 e 42 do Regulamento do Plano PETROS e, via de consequência, com a alteração da forma de reajuste da suplementação de aposentadoria, tenho que tais documentos não servem para afastar as normas mais benéficas que já aderiram aos contratos de trabalho quando da admissão destes autores, ou mesmo posteriormente a suas admissões. Muito menos em relação ao autor Sinval, pois não consta dos autos a comprovação de que este tenha assinado tal termo de adesão.
Não se trata de "pinçar" as normas mais vantajosas de um e outro regulamento, formando assim uma terceira norma com tudo que há de mais favorável. O que se está a fazer é aplicar a regra de cálculo de suplementação de aposentadoria, tomando-se por critério de cálculo aquele previsto na Regulamento do Plano Petros.
Isso porque a complementação dos proventos de aposentadoria deve ser regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, de sorte que as alterações posteriores só devem ser observadas quando mais favoráveis ao beneficiário do direito, nos termos da Súmula n. 288 do TST.
Contudo, ainda que assim não fosse, da leitura dos termos individuais de adesão juntado aos autos, percebe-se que a repactuação assinada por dois dos reclamantes não está relacionada com a alteração que estes julgam ser prejudicial, qual seja: a ausência do reajuste mínimo de 3% concedido aos trabalhadores da ativa, conforme cláusula 4ª, 1-a e 2-a (fl.93-verso) e tabela salarial do PCAC de 2007 (vide fls. 97-108). Superada essa questão, passemos à análise da norma e da alteração que os autores julgam prejudicial.
Vejamos a redação da cláusula 3ª do Termo de Aceitação do Plano de Classificação e Avaliação de Cargos - PCAC - 2007 (fl. 93-verso), in verbis:
Cláusula 3ª - Tabela Salarial No novo PCAC – 2007 serão praticados os salários constantes das tabelas salariais anexas. Omissis Parágrafo 3º - A tabela praticada na Companhia até 31/12/06 será mantida para fins de cálculo das suplementações dos aposentados e pensionistas que não aderiram a repactuação do Regulamento Plano Petros do Sistema Petrobras.
Por sua vez, a cláusula 4ª, 1-a e 2-a, do Termo de Aceitação do PCAC acima referido, que trata dos cargos de nível médio e de nível superior, diz o seguinte:
Os empregados, como regra geral, serão enquadrados na tabela do PCAC - 2007 (colunas A ou B) no nível salarial cujo valor do salário básico for imediatamente superior ao da tabela atual, assegurando um ganho mínimo de 3%. Não obstante a interpretação que as reclamadas fazem das supracitadas cláusulas, certo é que a concessão dos níveis salariais ali previstos não englobaria apenas os empregados da ativa, mas também os aposentados e pensionistas, pois a ressalva feita a estes últimos no parágrafo 3º da cláusula 3ª, acima transcrita, apesar de inserida através de norma coletiva, não tem o condão suprimir ou reduzir vantagem anteriormente concedida em norma regulamentar e que já aderiu ao contrato de trabalho quando da admissão dos autores, ou mesmo posteriormente a admissão destes, como acima mencionado. O que se harmoniza, inclusive, com o entendimento pacificado no inciso I da Súmula 51 do TST, in verbis: As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
Como já salientado, tratando particularmente da complementação de aposentadoria, dispõe a Súmula n. 288 do C. TST que "a complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observadas as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito".
Trata-se, a bem da verdade, de consectário da regra da inalterabilidade contratual lesiva, contemplada pelo art. 468 da CLT.
Destarte, as modificações produzidas pelo Termo de Aceitação do Plano do PCAC de 2007 sem sombra e dúvida foram prejudiciais aos reclamantes, uma vez que estabeleceram que os aposentados e pensionistas que não aderissem à repactuação do Plano Petros continuariam a ter como fator de correção de suas aposentadorias e pensões a tabela praticada na Companhia até 31/12/06, e não a tabela produzida pelo supracitado Termo de Aceitação, o que antes não existia.
Não se está, aqui, negando vigência às Normas Coletivas que regulam os contratos de trabalho futuros. O que se assenta é que não podem tais instrumentos coletivos dispor sobre situação já consumada anteriormente a sua vigência.
Assim, todos os empregados admitidos até a data de assinatura do documento, entre eles os aposentados, os quais foram admitidos bem antes, têm direito aos níveis salariais ali previstos.Além do mais, não há previsão de quaisquer critérios para se ascender mais um nível, donde se pode concluir tratar-se de um reajuste salarial geral da categoria, e não de uma simples promoção, já que dita "promoção" foi concedida indistintamente a todos os empregados da ativa.
Portanto, verifica-se que não se está diante de uma promoção salarial, e sim de um autêntico reajuste salarial, que deveria ter sido repassado aos aposentados.
Deste modo, conclui-se que a 1ª reclamada, por meio de acordo coletivo, concedeu verdadeiros reajustes salariais como progressões de nível fossem, procurando evitar, com tal postura, a extensão do benefício aos aposentados e pensionistas com o reajustamento da suplementação de aposentadoria, em afronta ao próprio Regulamento da PETROS.
Diante disso, entendo que as cláusulas coletivas que dispuseram sobre a "concessão de nível" são extensivas aos inativos, sem que isso importe ofensa ao art. 7º, inciso XXVI, da Constituição da República. Nem se poderia admitir que fosse de outra maneira, já que, durante toda sua vida laboral, o empregado contribuiu para a PETROS exatamente para receber a complementação dos benefícios advindos do INSS, com a finalidade de manter, ao se aposentar, a mesma remuneração que percebia quando em atividade.
Esse foi o sentido da Norma Regulamentar da empresa, que respeitou o princípio da isonomia salarial entre os servidores ativos e inativos, no que não pode ser alterado pelo Acordo Coletivo do Trabalho, conforme já visto.
Quanto ao argumento de que o art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da PETROS, não obstante tenha igualado a época do reajustamento, não determinou a aplicação do mesmo percentual de reajuste salarial, nem estendeu aos aposentados e pensionistas quaisquer outros benefícios, também sem razão, já que tal artigo não estabelece apenas a época do reajustamento, mas também, e principalmente, a fórmula para seu cálculo, através do Fator de Correção (FC), onde há expressa referência ao salário-de-participação valorizado pelas tabelas salariais da Patrocinadora, donde se conclui que, aumentando-se o salário-de-participação dos empregados ativos, consequentemente aumenta-se a aposentadoria dos inativos. Nem há que se falar em qualquer outros benefícios, haja vista que o único benefício a ser concedido aos aposentados e pensionistas, in casu, é o próprio reajuste salarial concedido aos trabalhadores da ativa.
Nem há que se falar ainda de interpretação restritiva das normas benéficas, já que não há também porque separar-se os trabalhadores ativos dos inativos, cuja isonomia salarial consta de regulamento da empresa e não pode, repita-se, ser excluída pelo Termo de Aceitação do Plano do PCAC de 2007.
Nem se alegue que há necessidade de existência de constituição de reserva de fundo pelos aposentados e pensionistas, já que o art. 41 do supracitado regulamento da empresa, ao conceder a isonomia salarial aos trabalhadores ativos e inativos, não lhe faz qualquer menção à reserva de fundo.
Ademais, a presente questão já restou pacificada pelo TST, através da OJ Transitória nº 62 da SDI-1, in verbis: Nº 62 PETROBRAS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AVANÇO DE NÍVEL. CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA. EXTENSÃO PARA OS INATIVOS.
ARTIGO 41 DO REGULAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS DAPETROS (DJe divulgado em 03, 04 e 05.12.2008) Ante a natureza de aumento geral de salários, estende-se à complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Petrobras benefício concedido indistintamente a todos os empregados da ativa e estabelecido em norma coletiva, prevendo a concessão de aumento de nível salarial - "avanço de nível" -, a fim de preservar a paridade entre ativos e inativos assegurada no art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobras de Seguridade Social - Petros. Por fim, considerando o disposto no art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, e considerando ainda que a Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS capitaneia o grupo econômico de que faz parte a Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS, sendo seu braço previdenciário para pagamento de suplementações de aposentadoria e suplementações de benefícios previdenciários, entendo que a primeira ré (PETROBRÁS) deve responder solidariamente pelo crédito deferido.
A fim de evitar-se embargos declaratórios, deixa-se claro que a presente decisão não viola o art. 2º, §2º, da CLT; os arts. 264 e 265 do CC; o art. 13, § 1º, da LC 109/2001 e o art. 5º, II, da CF/88.
Portanto, nego provimento.
Os reclamantes afirmam que as alterações nos artigos 41, 42 e 48 do Regulamento do Plano Petros geraram prejuízos. De certo, basta verificarmos como a forma de reajustar a suplementação de aposentadoria foi altera da, ou seja, não seria mais de acordo com a tabela salarial da empresa e sim de acordo com o IPCA, afastando, pois, a condição mais benéfica aos trabalhadores. Não merece, portanto, tais alterações serem convalidadas, havendo inequívoca violação ao disposto no art. 468 c/c art. 9º, ambos da CLT. Desse modo, as alterações somente poderiam ser aplicadas aos novos empregados e não aqueles com seus contratos em curso ou já usufruindo de suplementação.
Desse modo, declaro a nulidade do " termo de adesão" assinados pelos reclamantes, na forma de repactuação, aplicando-se no caso de suplementação de aposentadoria apenas as alterações benéficas estipuladas após as suas contratações e adesões à Petros, nos exatos termos das Súmulas 51 e 288 do TST.
Em face do princípio da boa fé, transitada em julgado a decisão terão os reclamados o direito, que ora se declara, de reaverem os valores pagos aos autores por ocasião da adesão, aqui reputada ilegal e nula de pleno direito.
2.7 - BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Com base nas declarações firmadas pelos reclamantes , atendendo-se aos requisitos do § 3O, do artigo 790 da CLT, defiro a gratuidade da justiça.
2.8 – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
O mero ajuizamento da reclamação trabalhista não constitui, por si só, litigância de má-fé, mas antes um exercício do direito de ação com respaldo constitucional (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal), por meio do qual pretende a parte obter do Poder Judiciário a tutela de seus direitos. Portanto, indefiro o pedido de condenação dos reclamantes à multa/indenização por litigância de má-fé.
2. 9 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Aplico o Enunciado 79 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho que assim dispõe: "I – Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita.".Condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da causa.
3 – C O N C L U S Ã O
Do exposto, rejeito as preliminares arguidas e julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na presente reclamação ajuizada por EUCLIDES REIS MOTTA, BRÍGIDA LETÍCE CARVALHO LEITE, EMILSON COUTINHO FERNANDES e PAULO ROBERTO GONÇALVES DE SOUZA em face de PETRÓLEO BRASILEIRO S.A - PETROBRÁS E FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS, para declarar a nulidade do " termo de adesão" assinados pelos reclamantes, na forma de repactuação, aplicando-se no caso de suplementação de aposentadoria apenas as alterações benéficas estipuladas após as suas contratações e adesões à Petros, nos exatos termos das Súmulas 51 e 288 do TST e, ainda, em face do princípio da boa fé, uma vez transitada em julgado a decisão terão os reclamados o direito, que ora se declara, de reaverem os valores pagos aos autores por ocasião da adesão, aqui reputada ilegal e nula de pleno direito, tudo na forma e limites da fundamentação, que integra este dispositivo para todos os fins como se aqui transcrita.
Honorários advocatícios de sucumbência no valor de R$ 3.000,00.
Custas, pelos reclamantes dispensados, no importe de R$ 600,00,
calculadas sobre R$ 30.000,00, valor atribuído à causa.
Intimem-se as partes, uma vez que a sentença não foi publicada na data designada em audiência.
Vitória, 15 de abril de 2011.
Lucy de Fátima C. Lago
Juíza Titular

terça-feira, 19 de abril de 2011

Decisão a Respeito da Bi-Tributação do Imposto de Renda sobre Contribuição de Previdência Privada

DECISÃO

 
 

STJ define que é indevida cobrança de IR sobre aposentadoria complementar.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, nesta quarta-feira (8), o primeiro recurso repetitivo encaminhado ao colegiado e definiu: é indevida a cobrança de Imposto de Renda sobre valores de complementação de aposentadoria e de resgate de contribuição correspondente para entidade de previdência privada. A União/Fazenda Nacional deverá devolver aos aposentados o que foi recolhido indevidamente a título de Imposto de Renda, com correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) em 2007.

 
 

A decisão da Primeira Seção foi unânime e segue o rito da Lei nº 11.672/2008, dos recursos repetitivos, medida que vai agilizar a solução de milhares de recursos sobre esse tema. Seguindo a lei, o julgado da Primeira Seção será aplicado automaticamente aos processos sobre o tema que estavam paralisados nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) de todo o país, desde o encaminhamento do processo à Primeira Seção. Aos processos que já estão nos gabinetes dos ministros do STJ ou aguardando distribuição no tribunal o julgado também será aplicado imediatamente .

 
 

O relator do processo, ministro Teori Albino Zavascki, determinou, em seu voto, que sejam encaminhados ofícios com o teor do julgamento a todos os Tribunais Regionais Federais e à Presidência do STJ para as devidas providências.

 
 

Para quatro dos cinco autores do recurso, a decisão reconhece o direito deles à devolução pela União dos valores pagos indevidamente a título de imposto de renda sobre os benefícios da previdência complementar, no período de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, de acordo com a Lei nº 7.713/88.

 
 

O julgamento também definiu ser indevido o recolhimento de imposto de renda pelos beneficiários a partir de janeiro de 1996, até o limite do que foi recolhido pelos aposentados, segundo a Lei nº 9.250/95. Esses valores também deverão ser devolvidos pela União com correção monetária calculada de acordo com os índices indicados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 561 do Conselho da Justiça Federal (CJF), de fevereiro de 2007.

 
 

O recurso dos aposentados foi acolhido pela Seção apenas em parte porque o pedido de um dos cinco autores estaria prejudicado por causa da existência de decisão transitada em julgado (quando não cabe mais recurso) em outra ação judicial sobre o mesmo tema que já teria beneficiado a aposentada.

 
 

 
 

Aposentadoria x bitributação

 
 

A ação teve início com o pedido judicial feito por cinco aposentados contra a União/Fazenda Nacional. Os autores afirmaram não poder incidir imposto de renda sobre o benefício da complementação de aposentadoria, pois isso caracterizaria bitributação, o que é vedado por lei.

O recurso especial chegou ao STJ após decisões desfavoráveis aos aposentados na primeira e segunda instâncias. O Juízo de primeiro grau entendeu que o pagamento do benefício agrega valor econômico, por isso deve ser cobrado o imposto de renda. Já o Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região concluiu que o valor da complementação de aposentadoria não advém, de forma proporcional e matemática, das contribuições pagas ao plano de previdência privada. Assim, não estaria configurada a bitributação.

 
 

No recurso ao STJ, o advogado dos aposentados destacou o entendimento firmado pela Corte Superior no sentido de que não há incidência do imposto de renda sobre os benefícios de previdência privada obtidos pelos autores do processo.

 
 

Como o processo trata de tese com jurisprudência (entendimento firmado) pacífica no STJ, o ministro Teori Albino Zavascki encaminhou o recurso para a Seção, seguindo o trâmite da Lei nº 11.672/2008, que apreciou o tema e definiu a questão nesta quarta-feira (8), acolhendo o pedido dos aposentados. Dessa forma, serão agilizados os julgamentos de vários recursos sobre o tema em todo o país com a aplicação do julgado do STJ.

Retirado do Site do STJ – www.stj.jus.br em 13/04/2010

segunda-feira, 18 de abril de 2011

A PRESCRIÇÃO EXTINTIVA: notas sobre a imprescritibilidade

A PRESCRIÇAO EXTINTIVA: notas sobre a imprescritibilidade

1Magda Barros Biavaschi

I - Introdução

Preocupa a reiterada pronúncia da prescrição extintiva pela Justiça do Trabalho em demandas de aposentados que postulam das entidades que suplementam seus benefícios o pagamento de diferenças de parcelas incorretamente satisfeitas porquanto indevidamente calculadas. Nessas reclamatórias, objetivam a reparação de lesões sucessivas, que se efetivam a cada pagamento incorreto de parcelas que integram seu patrimônio jurídico, quer porque as normas regulamentares foram alteradas ainda no período da atividade, quer pelo não cômputo de parcelas que, segundo o Regulamento, deveriam compor a média para fins de cálculo do benefício, quer pela burla à natureza jurídica das parcelas que, por serem salariais, deveriam igualmente ser computadas para o cálculo da suplementação, com prejuízos que se consumam mês a mês, período a período.

Buscando aprofundar o debate sobre o tema e trazer alguns elementos que contribuam para seu melhor esclarecimento, o presente artigo traz algumas considerações teóricas mais gerais sobre os institutos da Prescrição e da Decadência. A seguir, enfoca o tema da renúncia à prescrição e da imprescritibilidade assegurada em lei para, depois de analisar a natureza das prestações deduzidas e da actio nata, reportar-se à jurisprudência mais atualizada, chegando, por fim, às considerações finais. Para tanto, aborda o tema a partir dos seguintes eixos centrais:

Algumas considerações teóricas;

A Renúncia

A imprescritibilidade

A natureza da pretensão deduzida: prescrição absoluta e actio nata;

A Jurisprudência

1. Algumas considerações teóricas

Como afirma Alexandre Cunha2, definir prescrição não é tema simples. Como também não é simples distinguir a prescrição da decadência, institutos que têm sido alvo de sérias confusões. Na esteira desse doutrinador, a distinção entre decadência e a prescrição fundamenta-se na classificação dos direitos subjetivos em: direitos subjetivos potestativos ou comuns.

No caso de um direito potestativo, em que o titular tem o poder de alterar unilateralmente a ordem jurídica, constituindo, extinguindo ou modificando relações e situações jurídicas, o exercício independe de qualquer ação ou omissão por parte do sujeito passivo. Quando têm existência subordinada a termo final, sofrem decadência, cessando de existir. Já quando se trata de um direito subjetivo comuns, o exercício pelo titular do direito depende de uma ação ou omissão por parte do sujeito passivo da relação jurídica. Em regra, são direitos não são subordinados a qualquer termo. Por razões de segurança jurídica, no entanto, o sistema define prazo para seu exercício; um prazo prescricional. Segundo Pontes de Miranda, o prazo prescritivo, próprios dos direitos subjetivos comuns, tem como finalidade não a de proteger quem deve e não quer pagar, mas a de assegurar àquele que deve e pagou a garantia de que não necessitará, eternamente, guardar os comprovantes desse pagamento, liberando-o dessa tensão e dessa insegurança.

Assim, a prescrição é uma exceção de direito material oponível pelo devedor contra o titular de um direito subjetivo comum que não exerceu, no prazo prescrito, sua pretensão ou ação. Segundo Pontes de Miranda, é a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma norma jurídica fixa, a sua pretensão ou ação. Os direitos e as relações jurídicas não prescrevem. Dizer prescreveu o Direito, diz Pontes de Miranda, é adotar eplipse reprovável. A pretensão, que emana do Direito, é que fica vazia de exigibilidade pelo decurso do prazo prescricional.

Portanto, a prescrição encobre a ação; já na decadência evidencia-se a desconstituição de um direito potestativo pelo decurso do prazo para seu exercício. A distinção entre decadência e prescrição reside, fundamentalmente, no fato de que: o decurso do prazo decadencial provoca extinção de um direito potestativo, enquanto que o decurso de um prazo prescricional faz nascer uma exceção de direito material oponível pelo devedor ao exercício de um direito subjetivo comum.

Por outro lado, tratando-se de parcelas sucessivas, que se vencem mês a mês, a cada lesão consumada inicia a contagem de novo prazo prescricional, evidenciando-se, a cada momento dessa consumação, a actio nata. Essa afirmação é relevante em face da tese adotada pelo r. julgado, sublinhando a Recorrente que, a partir de cada pagamento incorreto e a cada lesão consumada é que se inicia, para frente, mês a mês, a contagem de novo prazo prescritivo parcial de cinco anos.

A partir dessas considerações, destacam-se outras questões teóricas da maior relevância em face da natureza da demanda e da lesão evidenciada nos autos de forma sobeja: são propriedades dos atos nulos:

Sua imprescritibilidade e;

Sua não convalidação.

Dessa forma, as ações de nulidade, como as declaratórias, não prescrevem, elemento desconsiderado pela r. sentença, a qual se pretende seja reformada. Mas há outras questões a serem focadas: sendo a prescrição uma exceção de direito material oponível pelo devedor, pode este a ela renunciar, preferindo que o Judiciário examine o mérito da contenda, como se verá a seguir.

2. A RENÚNCIA: Prescrição e o Regulamento

O artigo 191 do Código Civil de 2002 mantém a possibilidade da renúncia à prescrição, expressa ou tácita. É que sendo a prescrição um poder jurídico outorgado ao devedor, por meio de cujo exercício pretende-se recusar licitamente ao cumprimento de um dever jurídico, em princípio o beneficiário deve manifestar o interesse em exercer esse poder contra o credor, podendo, no entanto, optar pelo não-exercício desse poder, configurando a renúncia [expressa ou tácita]. Daí a possibilidade da renúncia expressa em norma regulamentar.

É que os aposentados, que recebem a suplementação da PETROS como um direito que se projeta para além da vigência do contrato de emprego, gozam da garantia inserta no artigo 49 do Regulamento, tanto na redação vigente quando da contratação, quanto nas subseqüentes [artigo 46], como se percebe das transcrições que seguem. Aliás, a PETROBRÁS quando, em alguns pleitos, tenta esvaziar a tese da renúncia,acaba por se enredar em seus próprios argumentos. E ao afirmar que o artigo 191 do Código Civil não pode ser invocado na exegese pretendida pelos reclamantes nos pleitos em que se defende, acaba por esvaziar a própria tese da prescrição total.

Por outro lado, o Regulamento da PETROS, produzido com chancela da Patrocinadora, dispõe, de forma clara em todas as suas redações, como segue [grifos nossos]:

Regulamento PETROS, redação 1969:

Artigo 49 – Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, salvo disposições legais aplicáveis, o das prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos a contar da data em que forem devidas, revertendo estas importâncias à PETROS.

Regulamento PETROS, redação 1973

Artigo 49 – Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, o direito às prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas, caso em que tais importâncias reverterão à PETROS.

Regulamento PÉTROS, redação 1975

Artigo 49 – Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, o direito às prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas, caso em que tais importâncias reverterão à PETROS.

Regulamento PETROS, redações 2008, 2009 e 2010:

Artigo 46 – Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, o direito às prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas, caso em que tais importâncias reverterão ao Plano Petros do Sistema Petrobrás.

Portanto, trata-se de dispositivo mantido no Regulamento em todas as redações subseqüentes, reiteradamente renovando a renúncia. Dessa forma, o Regulamento, em todas as suas redações, dispõe claramente, de forma renovada, que o direito à suplementação não prescreverá, ressalvando a prescrição parcial qüinqüenal de eventuais diferenças, garantindo, ainda, a reversão das parcelas não postuladas à PETROS. Dessa forma, eventual prescrição erroneamente pronunciada poderia importar enriquecimento da Fundação.

Ademais, não se pode desconhecer o princípio da boa-fé objetiva que deve informar todos os pactos, ainda quando não se configure o poder negocial dominante. Nas hipóteses em que há presunção legal de sua ocorrência, alguns princípios complementares adquirem autonomia e com eles se equiparam. Tal se dá com os princípios da vulnerabilidade e da informação, nas relações de consumo e na adesão, os quais, no plano geral, desdobram os princípios da equivalência material e da boa-fé. Essa teorização é perfeitamente invocável quando se está diante de uma questão trabalhista, em que a desigualdade é fundante, havendo um elo mais frágil a ser protegido para compensá-la.

Nessa senda, são invocáveis os artigos 9º e 468 da CLT, expressões do princípio da Proteção que funda o Direito do Trabalho, bem como as regras do Direito Comum quanto à invalidade dos negócios jurídicos, sobretudo as que tratam dos princípios da boa-fé e da função social do contrato [artigos 421 e 422 do Código Civil], requerer, neste momento oportuno, ao ter ciência do teor das Razões Finais subsidiariamente aplicáveis ao processo do trabalho nos termos no artigo 8º da CLT.

Ainda afirma-se: os dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil são aplicáveis no âmbito trabalhista, porém revisitados pelos princípios que fundam esse Ramo do Direito, como, aliás, consta expressamente do artigo 8º da CLT antes citado. Oportuno, a propósito, revisitar os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira [in Instituições de Direito Civil, 6º ed. Rio de Janeiro: Forense]. Mas salienta-se, não apenas os civilistas discutem os elementos que dão fisionomia ao instituto da boa fé objetiva. Transcreve-se o que disse o festejado Américo Plá Rodriguez sobre a boa fé objetiva, repaginada para o Direito do Trabalho:

[...] Pressupõe [a boa fé objetiva] uma posição de honestidade e honradez no comércio jurídico, porquanto contém implícita a plena consciência de não enganar, não prejudicar, nem causar danos. Mas ainda: implica a convicção de que as transações são cumpridas normalmente, sem trapaças,sem abusos, nem desvirtuamentos.

Nos termos da norma regulamentar aplicável, o direito à suplementação não prescreverá.

Ora, o que se verifica é que o Regulamento, em todas as suas redações, fonte formal de direito, dispõe claramente que o direito à suplementação não prescreverá, ressalvando, expressamente, a prescrição parcial qüinqüenal de eventuais diferenças, garantindo, ainda, a reversão das parcelas não postuladas aos cofres da PETROS. Dessa forma, eventual prescrição erroneamente pronunciada poderia importar enriquecimento da Fundação.

3. Da imprescritibilidade – Lei Complementar 109/2001

Como se isso não bastasse, igual princípio é consagrado pelo artigo 75 da Lei Complementar 109/2001, que assegura o benefício como valor primeiro e, sem prejuízo deste, dispõe sobre a prescrição parcial, de cinco anos, como se lê do texto que segue [grifos]:

Art. 75. Sem prejuízo do benefício, prescreve em cinco anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil.

A respeito desse artigo 75, recente sentença proferida nos autos do Processo nº 0116100-59.2009.5.01.0005, da 5ª Vara do Trabalho da cidade do Rio de Janeiro, em 1º de outubro de 2010, da lavra da Juíza Rossana Tinoco Novaes, afastou a tese da prescrição total, figurando no pólo passivo tanto a PETROS quanto a PETROBRÁS.

4. Da natureza da pretensão deduzida: actio nata

Nas ações ajuizadas pelos aposentados não é postulado pagamento de suplementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar jamais paga aos ex-empregados. Não. Em regra, os pedidos versam sobre diferenças da suplementação que vem sendo mensalmente alcançada, porém de forma incorreta, eis que incorreto seu cálculo. A suplementação é um benefício que se projeta para além da atividade, tratando-se de parcela de natureza sucessiva, que se vence mês a mês. Daí não se poder falar em prescrição extintiva. É que a cada incorreto pagamento consuma-se nova lesão. Como há lesão que se repete mês, ressurge, a cada pagamento incorreto, o direito de ação [actio nata].

Reafirma-se: no caso de pedido de diferenças de suplementação de aposentadoria pela correta observância do Regulamento da PETROS, cujos termos aderiram aos contratos de trabalho como cláusulas dele integrantes, com direitos incorporados ao patrimônio do trabalhador que, no campo jurídico, estão ao abrigo da proteção ao direito adquirido, essa proteção encontra-se verticalizada pelo artigo 5º da Constituição Federal, abarcada pelo artigo 468 da CLT, interpretado ex vi do artigo 9º, também da CLT.

Esse artigo 9º CLT dispõe: serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Já seu artigo 468 condiciona a licitude da alteração das condições contratuais ao mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente. São normas de ordem pública que incorporam os princípios da Proteção e da Irrenunciabilidade. A nulidade é absoluta.

Mas ainda que se abandonem as referências aos princípios que cimentam o Direito do Trabalho, caminhando-se pelo percurso de todo o sistema jurídico brasileiro que se projeta da Constituição Federal percebe-se que: as disposições do Código Civil brasileiro contribuem para corroborar a tese que e defende em prol do não acolhimento da versão das defesas. O artigo 166, VI e VII do CC dispõe ser nulo [e não anulável] o ato que tiver por objetivo fraudar a lei imperativa e quando a lei taxativamente o declarar nulo, como, aliás, ocorre com o artigo 468 da CLT. E como já se viu, além da prescrição não atingir o Direito, as ações declaratórias e as de nulidade não prescrevem.

Vale lembrar que ato único é aquele do qual efeitos não são projetados para o mundo jurídico. Em se tratando de lesões praticadas no curso de um contrato de emprego, de duração, para além da atividade, com incorreto pagamento mês a mês, no caso de pronúncia de prescrição invocada pelo devedor, esta será sempre parcial, fluindo o prazo a partir de cada lesão consumada: hipótese da Súmula 327 do C. TST.

5. A Prescrição parcial
Em se tratando de lesões praticadas no curso de um contrato de emprego, de duração, ou, como acontece no caso dos autos, para além da atividade, com incorretos pagamentos mês a mês, havendo prescrição a ser pronunciada esta será parcial, fluindo o prazo a partir de cada lesão consumada: hipótese da Súmula 327 do TST. Quando são discutidas diferenças mês a mês, em face dos critérios de cálculo incorretamente adotados, a cada incorreto pagamento, quando a parcela se torna exigível, consuma-se nova lesão [actio nata], iniciando-se para frente, período a período, a contagem de novo prazo prescritivo. Esse é o sentido da prescrição parcial, que a norma do Regulamento da PETROS, transcrita anteriormente contempla.

Ainda que o subitem a seguir seja destinado à jurisprudência do TST e de alguns Regionais, desde logo, visando a complementar o raciocínio sobre a natureza da pretensão deduzida, transcreve-se elucidativa decisão proferida em 09 de abril de 2008, nos autos do Processo TST-AIRR- 1.297/2006-005-20-40.1, tendo como Relator Ministro Ives Gandra Filho. O Acórdão analisa questão análoga à presente, fazendo didática distinção entre os casos abrangidos pelo entendimento expresso na Súmula 326 do TST e os contemplados pelo entendimento da Súmula 327, também do TST, que se recorta parcialmente, grifos nossos:

[...]

Síntese Decisória: A disciplina jurídica da prescrição em matéria de complementação de aposentadoria encontra seus parâmetros estabelecidos nas Súmulas 326 e 327 e na Orientação Jurisprudencial 156 da SBDI-1, todas do TST, que rezam:

Súmula 326. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA –PARCELA NUNCA RECEBIDA – PRESCRIÇÃO TOTAL. Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.

Súmula 327. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – DIFERENÇA – PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

OJ 156. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – DIFERENÇAS – PRESCRIÇÃO. Ocorre a prescrição total quanto a diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação.
[...]

Com base nos precedentes que ensejaram a edição dessas súmulas, tem-se os seguintes parâmetros aplicáveis às possíveis situações fáticas de lesão ao direito do aposentado de receber complementação de seus proventos pela entidade de previdência complementar:

*trabalhador jubilado que nunca recebeu complementação de aposentadoria e que pede pagamento do benefício – prescrição total (súmula 326 do TST);

*trabalhador jubilado que já recebe a complementação de aposentadoria e que pede diferenças do benefício com base em parcela não incluída no seu cálculo, mas que era recebida durante o contrato de trabalho – prescrição parcial (súmula 327 do TST);

*trabalhador jubilado que já recebe a complementação de aposentadoria e que pede diferenças do benefício com base em parcela não incluída no seu cálculo, uma vez não recebida durante o contrato de trabalho ou suprimida há mais de 5 anos antes da jubilação ou do ajuizamento da reclamatória – prescrição total (Orientação Jurisprudencial 156 da SBDI-1 do TST").

A hipótese dos autos é exatamente aquela prevista na orientação contida na Súmula 327 do TST e na OJ 156 da SBDI-1 do mesmo Tribunal, pois, o que se busca é diferenças de complementação de aposentadoria, pela consideração das vantagens, 13º salários, PLDL 197 e gratificações de férias excedentes à primeira, que sempre foram pagas ao reclamante até a data de sua jubilação, logo, durante todo o contrato de trabalho.

Equivoca-se, portanto, o r. acórdão recorrido, eis que incide, no caso vertente, as orientações contidas na Súmula 327 e na OJ 156 da SBDI-1, ambas do C. TST, já que a complementação de aposentadoria abrange obrigações de prestações continuadas, sendo que a lesão do direito renova-se periodicamente a cada mês do pagamento do benefício previdenciário.

Assim, quer pelo critério de violação de lei e da CF/88 (artigos 7º, XXIX, da CF/88 e 11 da CLT), quer por dissentir o r. acórdão das orientações contidas na Súmula 327 e na OJ 156 da SBDI-1 , ambas do C. TST, merece reforma a r. decisão, no aspecto.

Pelo provimento do recurso, no aspecto.

6. A jurisprudência

Transcrevem-se parcialmente algumas decisões a respeito do tema focado [grifos nossos]:

Tribunal Superior do Trabalho

[...]

Quanto à prescrição, em se tratando de complementação de aposentadoria, esclarece-se que, para este Relator, o que resulta claro do critério prescricional firmado pela Constituição Federal (art. 7º, XXIX) e de uma compreensão lógico-teleológica das Súmulas 326 e 327, do TST, é o seguinte conjunto de orientação combinadas:

a) a prescrição será total (dois anos), contada desde a aposentadoria, se a complementação pretendida nunca tiver sido paga. Isso significa que o acolhimento compromete toda a complementação pretendida. Seria o caso, v.g., de um empregado que se aposentasse e nada recebesse a título de complementação, vindo a ingressar em juízo com tal pedido mais de dois anos após a data da jubilação - incidência plena da prescrição - Súmula 326/TST.

b) a prescrição será parcial (qüinqüenal), porém contada desde a actio nata, se este pagamento estiver sendo efetivado. Neste caso, o obreiro aposentado pode apresentar pedidos de retificação do valor da aposentadoria, ainda que tenha se aposentado há 20 anos, já que o critério prescricional é o parcial. Contudo, a prescrição conta-se da actio nata (isto é, da mora empresarial, do nascimento da pretensão e ação obreiras), o que significa do instante em que ocorreu a lesão (Súmula 327/TST).

In casu, como o pleito refere-se unicamente ao ACT de 2006, tem-se que a lesão ocorreu em setembro de 2006 (data-base da categoria), e que a ação foi proposta em janeiro de 2008. Assim, verifica-se que não se há falar em prescrição extintiva, nem em afronta à Súmula 326/TST. Aplica-se a teoria da actio nata, conforme o entendimento da Súmula 327/TST. Não se constata, portanto, a prescrição da complementação pleiteada. [Processo TST AIRR - 3841-32.2008.5.01.0046 C/J PROCESSO TST-AIRR-3840-47.2008.5.01.0046; 6ª Turma; Julgamento: 23/06/2010; Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado; Divulgação: DEJT 28/06/2010]

Ainda no TST, recente Acórdão da 1ª Turma, Processo TST-RR-161600-32.2007.5.04.0201; Publicação: DEJT - 17/09/2010; Relator Ministro Lélio Bentes, ao não conhecer da Revista quanto ao tema da prescrição, manteve o Acórdão do Regional que afastou a tese da Prescrição Absoluta, atentando, em especial, para o Regulamento aplicável que, como ocorre no presente caso, dispõe sobre a não prescritibilidade. Atentou essa decisão, ainda, para a natureza sucessiva da parcela postulada, hipótese da Súmula 327 do TST, a seguir parcialmente transcrito, grifos nossos:

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO. DUPLO FUNDAMENTO.

O Tribunal Regional, ao dirimir a controvérsia, rejeitou a argüição de prescrição, pelas seguintes razões de decidir, expressas às fls. 781-verso/782:

A suplementação de aposentadoria é verba paga mensalmente; assim, eventual lesão existente, decorrente do pagamento incorreto, é renovada mensalmente, razão pela qual a prescrição aplicável é a parcial, como bem apontado na decisão recorrida. Dessa forma, afasta-se a pretensão recursal de ver declarada a prescrição total, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF e 11 da CLT - que se tem por prequestionados -, do pedido de suplementação de proventos, em que pese ter decorrido mais de 12 anos do jubilamento do autor. Não bastasse isso, o próprio Regulamento do Plano de Benefícios da PETROS, em seu artigo 46, fl. 96, dispõe que: "Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, o direito às prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas, caso em que tais importâncias reverterão à PETROS (sublinhou-se).

Recursos desprovidos.

Renovam as reclamadas a prejudicial em epígrafe, sob o argumento de que decorreram mais de dois anos entre a extinção do contrato de emprego do autor e o ajuizamento da presente demanda. Asseveram que o reclamante se aposentou em 28/4/1995, e Ajuizou a presente reclamação apenas em 6/9/2007. Alegam que tanto o pedido de diferenças de complementação de aposentadoria com base no regulamento de 1969 quanto o pleito de integração da parcela PL-DL 1971, nunca percebida pelo autor, no cálculo dos Proventos suplementares, encontram-se suplantados pela prescrição.Argumentam que o autor nunca percebeu os proventos complementares calculados segundo o regulamento de 1975, tendo em vista a alteração regulamentar ocorrida em 12/8/91 e sua aposentadoria em 1995. Esgrime com violação dos artigos 7º, XXIX, da Constituição da República, 11 da Consolidação das Leis do Trabalho e 75 da Lei Complementar n.º 109/2001. Aponta contrariedade às Súmulas de n.ºs 294 e 326 desta Corte superior e transcreve arestos para cotejo de teses.

O recurso de revista não alcança conhecimento, todavia, por deficiência de fundamentação. Limitam-se as recorrentes a atacar um dos fundamentos da incidência da prescrição parcial, relativo à aplicação da Súmula n.º 327 do Tribunal Superior do Trabalho. No entanto, conforme se infere do texto do acórdão hostilizado, o Tribunal Regional também adotou como fundamento de sua decisão a Previsão contida em norma regulamentar da empresa no sentido de que a prescrição incide apenas em relação às parcelas não reclamadas no prazo de cinco anos. Caberia às recorrentes insurgirem-se quanto a esse segundo fundamento, suficiente, de per si, a Sustentar a conclusão alcançada pela Corte de origem. Assim não procedendo as recorrentes, tem-se que seu inconformismo esbarra, Inexoravelmente, no óbice da súmula n.º422 deste Tribunal Superior, cujo teor é o seguinte:

RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPC. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões da Recorrentenão impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta. Cumpre esclarecer que os arestos colacionados às fls. 800/805 não contemplam a peculiaridade presente na hipótese em apreço relativa ao prazo prescricional previsto na norma interna da PETROS. Dessa forma, afigura-se inevitável a incidência do óbice consagrado na Súmula n.º 296, I, desta Corte superior, ante a inespecificidade dos arestos. Com esses fundamentos, não conheço dos recursos de revista.

No âmbito dos Tribunais Regionais, muitas têm sido as decisões afastando a prescrição extintiva, recortando-se algumas a título exemplificativo [grifos nossos]:

TRT da 2ª Região:

[...]

3. Da prescrição

Não há que se falar em prescrição nuclear, consoante entendimento consubstanciado na súmula nº 327, do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

Aposentadoria. Complementação. Prescrição - Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas tão-somente, as parcelas anteriores ao biênio.

Assim, considerando-se que a lesão teria ocorrido a partir de 01.09.2004, e tendo em vista a data da propositura da ação (17.10.2008), inexiste prescrição a ser declarada, como disposto na r. sentença recorrida. [Processo TRT/SP 0658200825102005; Acórdão 11ªT nº20090737479; Julgamento: 01/09/2009; Relatora Maria Aparecida Duenhas. Recurso Ordinário 1VT de Cubatão. Recorrentes: Petróleo Brasileiro S/A- PETROBRÁS e Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS]

TRT da 2ª Região:

[...]

PRESCRIÇÃO

A complementação de aposentadoria que a autora vem recebendo e cujas diferenças ora postula tem origem em normas internas da recorrente, sendo, portanto, cabível apenas a prescrição qüinqüenal. Neste sentido, é a Súmula nº 327 do C. TST:

"Complementação dos proventos de aposentadoria. Diferença. Prescrição parcial (Res. 19/1993, DJ 21.12.1993. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003). Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio [...]. [Processo - TRT/SP RO 02396200803902003, Acórdão nº 20100270578, 4ª Turma, Relator Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, julgado em março de 2010]

TRT da 2ª Região:

[...]

7. Da prescrição

A reclamante pretende o recebimento de diferença de complementação de aposentadoria, razão pela qual não há prescrição total a ser declarada, porque na espécie o início do prazo não é contado da extinção do contrato de trabalho, tampouco da data de vigência do ACT.

Aplica-se na hipótese a Súmula 327 do colendo TST:

COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar,a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas tão-somente, as parcelas anteriores ao quinquênio.

[...]

[Processo nº 00856005120105020068 (00856201006802009); Comarca: São Paulo; Vara: 68ª; data de inclusão no sistema de acompanhamento do TRT2: 24/01/2011]

TRT da 4ª Região:

[...]

MÉRITO. 1. PRESCRIÇÃO (recurso das reclamadas).

As reclamadas requerem seja pronunciada a prescrição total do direito de ação, com fundamento no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal e art. 11 da CLT. Invocam o disposto no art. 75 da Lei Complementar nº 109/2001.

A matéria envolve a discussão acerca do pagamento a menor dos proventos de aposentadoria, sendo forçoso admitir-se que se trata de lesão que se renova, periodicamente, ao longo do tempo. Assim, tendo a complementação de proventos, a cada mês, sido paga - ao menos em tese - em valor inferior ao devido, consubstancia-se lesão que reabre, continuamente, a contagem do prazo prescricional. Renovando-se a lesão mês a mês, cogita-se apenas da prescrição parcial.

Ressalte-se que a Súmula nº 326 do TST trata de complementação de aposentadoria nunca recebida pelo ex-empregado, hipótese diversa da ora analisada, em que o reclamante vindica diferenças de referida suplementação.

Inaplicável, igualmente, a OJ nº 156 da SDI-I do TST, na medida em que o caso em tela não trata de diferenças decorrentes de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego.Saliente-se, ademais, que a complementação de aposentadoria é vitalícia, razão por que não incide à espécie a regra da prescrição bienal, pois não estão em debate parcelas referentes à vigência do contrato de trabalho. Certo, pois, que as parcelas relativas à complementação de aposentadoria envolvem prescrição qüinqüenal, com ressalva apenas para a hipótese de que trata a OJ 156 da SDI-I do TST, a qual não se amolda ao caso concreto.

Incide, portanto, a prescrição parcial do direito de ação, segundo o entendimento pacificado na Súmula nº 327 do TST.

Por fim, o art. 75 da Lei Complementar 109/2001, ao dispor sobre a prescrição no prazo de cinco anos quanto ao direito de "prestações não pagas na época própria", contempla a mesma hipótese retratada na súmula adotada. O conceito de parcelas não pagas na época própria engloba também o direito às diferenças de parcelas pagas, uma vez constatada a incorreção das mesmas, resguardado o prazo de cinco anos para a sua postulação também na via judicial.

Nega-se provimento. [Recurso Ordinário 02149-2005-201-04-00-7, TRT4, 5ª Turma, Juiz Relator Paulo José da Rocha, publicação em 28/11/2006].

PRESCRIÇÃO TOTAL DO DIREITO DE AÇÃO.

A primeira e a terceira reclamadas pretendem seja acolhida a prescrição total do direito de ação.

Razão não lhes assiste.

Compartilha-se do entendimento da julgadora a quo que afastou a pretendida declaração de prescrição total do direito de ação. Em se tratando de diferenças de complementação de proventos de proventos de aposentadoria, pelo cálculo incorreto do benefício, a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista está cristalizada na Súmula nº 327, firmada no sentido de que a prescrição é parcial, não extintiva do direito de ação, porquanto a complementação de proventos constitui uma obrigação de prestação continuada. Assim, as diferenças pleiteadas decorrem, não de ato único do empregador e nem do ato da aposentadoria que extinguiu o contrato de trabalho, mas, sim, da incorreta observância dos critérios de cálculo da complementação de proventos. A violação do direito, em tese, renova-se periodicamente a cada pagamento efetuado de forma incorreta, começando a fluir novo prazo prescricional.

Em se tratando de parcelas de trato sucessivo, a prescrição é parcial, devendo ser observado prazo qüinqüenal (inciso XXIX do art. 7º da CF), pois o prazo bienal é previsto exclusivamente para o exercício do direito de ação, entendimento que está em consonância com a Súmula nº 327 do TST, pela sua nova redação.

Desta sorte, nega-se provimento aos recursos.

[Recurso Ordinário 02154-2005-201-04-00-0, TRT4, 1ª Turma, Juíza Relatora Ione Salin Gonçalves, publicação em 11/04/2007].

7. Considerações finais

Dessa forma, por qualquer ângulo que se examine a questão, impõe-se resistir àquelas sentenças que extinguem o feito com resolução do mérito, por prescrição. Além do entendimento consolidado pela Súmula 327 do TST, há outros elementos importantes dos quais se pode fazer uso objetivando ao não acolhimento da tese da prescrição extintiva, reiteradamente invocada pela defesa, quais sejam: a propriedade dos atos nulos e sua imprescritibilidade e não conversibilidade [artigo 468 interpretado ex vi do artigo 9º, ambos da CLT; a natureza das parcelas sucessivas e a actio nata; os dispositivos do Regulamento da PETROS que dispõe sobre a imprescritibilidade absoluta [artigos 49 e 46, em todas as redações, inclusive nas mais atuais] permitindo que se afirme ter havido renúncia expressa à prescrição; o artigo 75 da Lei Complementar 109/2001, elementos, de resto, ao alcance das partes a serem invocados quando as defesas pretendem seja pronunciada a prescrição absoluta, ou quando as sentenças o fazem, pretendendo-se sejam reformadas no tópico.

1Desembargadora aposentada do TRT4, pesquisadora voluntária do CESIT/IE/UNICAMP, advogada em São Paulo/SP.

2CUNHA, Alexandre dos Santos. Decadência, prescrição e contagem de prazos: anseio de uma abordagem didática. São Paulo, 2006 [mimeo].

3Para tanto, toma como referência AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, v. 300, p. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1954.

4PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Tratado de Direito Privado. V.6. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 100.

4Cf. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1954.

5No mesmo sentido: CUNHA, Alexandre dos Santos. Decadência, prescrição e contagem de prazos: anseio de uma abordagem didática. São Paulo, 2006 [mimeo].

6LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796. Acesso1º ago. 2010.

7RODRIGUEZ, Américo PLá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1993, p. 228.