sexta-feira, 17 de dezembro de 2010

Decisão de 2º Grau - TRT 3ª Região - Minas Gerais

Decisão em segundo grau que determina o pagamento de honorários advocatícios em 20% para os advogados dos autores, com fundamentação bastante interessante. Parabéns ao Dr. Edison de Souza pelo excelente trabalho realizado.

Marcelo da Silva
Advogado AMBEP


Processo : 01461-2009-027-03-00-9 RO
Data de Publicação : 16/12/2010
Órgão Julgador : Quarta Turma
Juiz Relator : Des. Antonio Alvares da Silva
Juiz Revisor : Des. Julio Bernardo do Carmo



MM 2ª. VARA DO TRABALHO  DE   BETIM
RECORRENTES: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS  (1)
PETROS - FUNDAÇÃO PETROBRAS DE  SEGURIDADE SOCIAL (2)
RECORRIDOS: OS MESMOS (1)
RONALDO SILVA KFURI (2)

EMENTA: EXECUÇÃO PROVISÓRIA. 1- O artigo 475-0, § 2º,I, com redação dada pela lei 11.232/95, significou grande evolução no Direito Processual, porque permitiu a prática de atos alienatórios e o levantamento de depósito em dinheiro sem caução, quando se tratar de crédito natureza alimentar ou proveniente de ato ilícito, até o limite de 60 salários mínimos.

2- Esta medida, que significa grande evolução do processo em geral é plenamente compatível com o Processo do Trabalho, que não pode se excluir das conquistas da Ciência do Direito, simplesmente por ser especial.

3- Por isto, é plena a compatibilidade do art. 475-0, § 2º, I, com o processo do trabalho, pois facilita e agiliza a execução do crédito trabalhista, de natureza tipicamente alimentar, fruto do trabalho humano, que a Constituição da República colocou como fundamento da República e base da ordem econômica e social - artigos 1º, IV, 170 e 193.

4- Ao garantir a tempestividade da prestação jurisdicional em tempo razoável bem como os meios de efetivar sua rápida tramitação- art.5º, LXXVIII, a Constituição emitiu preceito que se destina não só ao legislador, para criar os meios e revolver os obstáculos à duração razoável dos processos, mas também ao juiz, para concretizar, em qualquer ramo do processo, dispositivos que favoreçam e possibilitem a realização do desejo constitucional, que a aplicador da lei da lei não pode negar nem obstar.

5- Sendo o Processo do Trabalho o meio por excelência de efetivação dos créditos alimentares, que resultam do trabalho humano, bem constitucional repetidamente prezado nos artigos já citados, é dever do intérprete dotá-lo de todas as conquistas que o moderno direito processual criou para garantir ao cidadão a efetividade de seus direitos, sob pena de ferir o espírito da Constituição e impedir a eficácia de seus preceitos."

GARANTIA DE EXECUÇÃO - HIPOTECA JUDICIÁRIA - O art. 466 do CPC determina que "A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.

Parágrafo único: A condenação produz a hipoteca judiciária

I- embora a condenação seja genérica

II- pendente arresto de bens do devedor.

III- Ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.

Portanto, havendo condenação em prestação de dinheiro ou coisa, automaticamente se constitui o título da hipoteca judiciária, que incidirá sobre os bens do devedor, correspondentes ao valor da condenação, gerando o direito real de seqüela, até seu pagamento.

A hipoteca judiciária é de ordem pública, independe de requerimento da parte e visa garantir o cumprimento das decisões judiciais, impedindo o desbaratamento dos bens do réu, em prejuízo da futura execução. Ao juiz cabe envidar esforços para que as decisões sejam cumpridas, pois a realização concreta dos comandos judiciais é uma das principais tarefas do Estado Democrático de Direito, cabendo ao juiz de qualquer grau determiná-la, em nome do princípio da legalidade.

Para o cumprimento da determinação legal o juiz oficiará os cartórios de registro de imóveis. Onde se encontrarem imóveis registrados em nome da reclamada, sobre eles incidirá, até o valor da execução, a hipoteca judiciária."

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS.

1- Os honorários, desde o Direito Romano, são uma retribuição que se paga ao advogado pelo serviço que presta a seu cliente. Nele se misturam ingredientes privados, do contrato de mandato, e públicos, em razão do exercício da advocacia diretamente ligada à Administração da justiça pela Constituição.

2- O CPC de 73, dissipando dúvidas anteriores, estabeleceu justa e equilibrada regulamentação dos honorários, determinando, no art. 20, que a sentença condenará o vencido nos honorários advocatícios e nas despesas que efetuou. Vê-se aqui sua natureza claramente ressarcitória de prejuízo suposto na condução do processo.

3- A CLT não dispôs sobre honorários advocatícios, determinando apenas que as custas serão pagas pelo vencido após o trânsito em julgado e em caso de recurso.

4- A doutrina e a jurisprudência, com base no art. 791 da CLT, que permite a empregados e empregadores reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar a reclamação até o final, fixou entendimento de que o advogado não é essencial ao processo do trabalho, mesmo depois da Constituição do 88, em razão deste jus postulandi outorgado às partes.

5- Mesmo nos casos de assistência judiciária, prevista no art. 14 da Lei 5.584/70, prestada por sindicato, os honorários são pagos ao sindicato patrocinador da demanda e vencedor na ação.

6- O Código Civil de 2002, no Capítulo I, do Título IV (inadimplemento) das obrigações), art. 389, estabeleceu que o descumprimento da obrigação importa, além de perdas e danos, nos juros de mora, atualização monetária e honorários de advogado. No art. 395, deixou claro que o devedor responde pelos prejuízos que sua mora causar, acrescida de juros e atualização monetária e, no art. 404, completou que nas obrigações em dinheiro, as perdas e danos serão pagas com atualização monetária, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo de pena convencional.

7- Ficou claro que o Código Civil associou os honorários advocatícios, não apenas à sucumbência processual, mas também à mora e ao inadimplemento das obrigações, localizando-a nos Direito das Obrigações e dando-lhe sentido mais amplo, para ressarcimento pleno das perdas e danos. Por isto, depois do CC de 2002, a parte vencedora pode receber da parte vencida, não só os honorários sucumbenciais, como também os honorários obrigacionais, que são complementares e sucessivos e não opostos.

8- Como a mora e o inadimplemento das obrigações são institutos inerentes a todos os ramos da Ciência do Direito, incidem eles também no Direito e no Processo do Trabalho, pois o descumprimento e a mora trabalhista tem a mesma natureza do descumprimento e da mora do Direito Civil, diferenciando-se apenas pelo conteúdo e não pela essência.

9- Portanto os honorários advocatícios obrigacionais podem também ser exigidos em caso de descumprimento e mora da obrigação trabalhista, ficando livre o reclamante-empregado para contratar advogado a fim de pleitear os direitos provenientes da dissolução do contrato de trabalho, em razão da mora e do descumprimento da obrigação trabalhista não adimplida no momento apropriado. Os honorários serão pagos pelo vencido, ou seja, pelo empregador. À igual obrigação fica sujeito o empregado, que poderá requerer a assistência judiciária caso se encontre nas condições de sua concessão - art. 15 da Lei 5584/70.

10- A presunção estabelecida pela jurisprudência e pela doutrina de que não há necessidade de advogado porque o empregado pode reclamar pessoalmente - art. 791 da CLT - não existe mais, porque está superada pelos fatos e agora pelo Código Civil que previu expressamente a inclusão de honorários advocatícios na recomposição das perdas e danos em caso de descumprimento e mora de qualquer obrigação.

11- Embora o jus postulandi deva ser preservado como instituto democrático e facilitador do acesso ao Judiciário, não é esta a realidade que hoje vivemos, em que a grande maioria das ações trabalhistas são propostas por advogados. De resto, a presença obrigatória de advogado foi exigida, em decisão recente, perante o TST, o que mostra uma tendência à universalização da representação por advogado na Justiça do Trabalho.

12- Por se tratar de ius cogens e de agregado natural da sentença (Pontes de Miranda), os honorários advocatícios obrigacionais dela constarão necessariamente, independentemente de requerimento ou vontade das partes. Por isto não precisam estar expressamente requeridos, pois a lei já os tem como subentendidos na sentença.

13- Se o cidadão comum pode contratar advogado, independentemente de estar sujeito à lei 1090/50 e ressarcir-se da despesa na forma da lei civil, com igual ou maior razão há de poder também o empregado, cujo advogado será pago pela parte vencida, preservando-se de prejuízo o crédito alimentar obtido na demanda.

14- Os honorários advocatícios obrigacionais são uma justa e necessária recomposição das perdas e danos em razão da mora do crédito trabalhista, de natureza alimentar e necessário à sobrevivência digna do trabalhador -art. 1º, III, da Constituição. A jurisdição do trabalho deve tomar todas as providências legais e interpretativas para que a mora e o descumprimento do crédito trabalhista, não pago no momento previsto pelo legislador, não seja causa de agravamento da situação do trabalhador dispensado que, correndo o risco do desemprego crônico, ainda tem seu pequeno patrimônio diminuído por ter que pagar advogado para recebê-lo.

1- RELATÓRIO

Ao de fls. 391/392 acrescento que o Juízo da MM 2ª. Vara do Trabalho de Betim julgou os pedidos parcialmente procedentes, condenando as reclamadas, solidariamente, ao pagamento das parcelas constantes no dispositivo.

A reclamada Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRAS interpõe recurso ordinário a fls. 403/428, versando, em preliminar, sobre incompetência absoluta; ilegitimidade passiva e ativa para a causa; no mérito, prescrição bienal; responsabilidade solidária; e diferenças de complementação de aposentadoria; repasse das contribuições devidas pela reclamada à segunda reclamada.

A reclamada Fundação Petrobras de Seguridade Social - PETROS interpõe recurso ordinário a fls. 434/476, via e-mail, cujos originais foram juntados a fls. 484/519, versando, em preliminar, sobre incompetência absoluta, e no mérito, prescrição bienal; diferenças de complementação de aposentadoria; concessão dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

Contra-razões pelo reclamante a fls. 525/546 e 553/556; pela reclamada Fundação Petrobras de Seguridade Social - PETROS a fls. 547.

É o relatório.
2- FUNDAMENTOS
2.1- Admissibilidade

Presentes os requisitos legais, conheço de ambos os recursos, e os recebo no efeito devolutivo, conforme o art. 899 da CLT, autorizando-se a execução provisória até a penhora.

O art. 475, O, do CPC, com redação dada pela Lei 11.232/05, diz, no § 2º, que "A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I - quando, nos casos de crédito de natureza alimentar... até sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade".

O crédito trabalhista, conforme reconhecimento expresso da Constituição brasileira, art. 100, § 1º, tem natureza alimentar, pois envolve salário ou parcelas a ele conexas, mesmo quando são impropriamente designadas de "verbas indenizatórias".

A situação de necessidade do empregado é presumida no Direito do Trabalho, que existe, como ramo da Ciência do Direito, exatamente para supri-la, dotando o trabalhador de vantagens jurídicas para compensar a superioridade econômica do empregador. Tutela jurídica para compensar a desigualdade social, que foi sempre na História, a finalidade do Direito do Trabalho.

O artigo 475, O, do CPC, tem plena compatibilidade com o processo do trabalho e contribui efetivamente para dinamizar a execução trabalhista, dotando-a de maior rapidez, eficiência e dinamismo.

A aplicação analógica do art. 475, O (art. 769 da CLT), além de modernizar a execução trabalhista, compatibiliza-a com o mandamento constitucional do art. 5º, LXXVIII, que diz "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação", tem total pertinência o art. 769 da CLT.

Se, por razões de solidariedade social, o próprio Processo Civil permitiu a dispensa de caução para levantamento de depósito, com muito mais razão se deve aplicar o mesmo princípio no âmbito da execução trabalhista, que trata da realização de crédito tipicamente alimentar, resultado de trabalho humano, que a Constituição brasileira colocou como fundamento da República (art. 1º, IV da CF), bem como da ordem econômica, que se funda "na valorização do trabalho humano e da livre iniciativa" (art. 170) e da ordem social, "que tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar social".

É dever de o intérprete aplicar tais princípios de forma que seja uma realidade da vida e não apenas um programa constitucional.

Com base em tais considerações, faculto ao reclamante levantar do depósito que existe nos autos, quantia até 60 salários mínimos.

Caso haja recurso de revista, fica-lhe facultado requerer carta de sentença para cumprir o presente despacho na instância inferior. Se não houver a interposição de recurso, poderá efetivar o levantamento, que ora se defere, perante o juízo do primeiro grau imediatamente após o retorno dos autos.

Nos termos do § 1º. do art. 518 do CPC (§ 1º. O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com Súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.), subsidiariamente aplicável ao processo do trabalho por força do art. 769, da CLT, não conheço da matéria relativa à prescrição bienal suscitada nos recursos ordinários interpostos pelas reclamadas.

Com efeito, a sentença está em conformidade com a Súmula 327/TST, verbis:

COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Recursos Ordinários Por Ambas as Reclamadas

Em face de possuírem, mutatis mutandis, os mesmos objetos, e ainda, para que haja uma melhor adequação processual, ambos os recursos serão julgados conjuntamente.

2.1.1- Incompetência Absoluta

As reclamadas suscitam a prefacial de incompetência absoluta, argumentando, na essência, que o direito que o reclamante pretende ver tutelado não integra o contrato de trabalho, e ainda, que a a relação jurídica é de direito público.

Transcrevem ementas de julgados do STF que entendem pertinentes.

Requerem seja declinada a competência para a Justiça Comum Estadual.

Sem razão.

Não obstante os argumentos expendidos nos recursos das reclamadas, o art. 114, inciso I, da Constituição da República, com a redação instituída pela Emenda Constitucional no. 45 atribui à Justiça do Trabalho competência para conciliar e julgar quaisquer ações derivadas da relação de trabalho, não importando a natureza jurídica do objeto dessas ações, se trabalhista ou derivada do direito comum.

O caso concreto não se enquadra no inciso IX do art. 114 da Constituição, mas no inciso I, embora a complementação de aposentadoria não integre precisamente o contrato de trabalho do reclamante.

Trata-se de benefício que lhe foi assegurado em decorrência da relação de trabalho mantida com a 1ª. reclamada, e isso basta para fins de verificação da competência material, pois a Constituição da República não atribui à Justiça do Trabalho competência apenas para dirimir controvérsias relativas ao contrato de trabalho especificamente, mas decorrentes da relação de trabalho, não importando a natureza jurídica da norma que regula a pretensão.

Corroborando esse entendimento, transcrevo a seguinte ementa de julgado da Segunda Turma do STF, publicada em 08.08.08, relativa ao AI - Agr 713670/RJ interposto pela 2ª. reclamada, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello:

"EMENTA: COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA E/OU PENSÃO - ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - COMPETÊNCIA - EXAME E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REVISÃO DE MATÉRIA PROBATÓRIA - INADMISSIBILIDADE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A Justiça do Trabalho dispõe de competência para apreciar litígios instaurados contra entidades de previdência privada e relativos à complementação de aposentadoria, de pensão ou de outros benefícios previdenciários, desde que a controvérsia jurídica resulte de obrigação oriunda de contrato de trabalho. Precedentes. Competirá, no entanto, à Justiça Comum, processar e julgar controvérsias relativas à complementação de benefícios previdenciários pagos por entidade de previdência privada, se o direito vindicado não decorrer de contrato de trabalho. Precedentes. - A análise de pretensão jurídica, quando dependente de reexame de cláusulas inscritas em contrato de trabalho (Súmula 454/STF) ou de revisão de matéria probatória (Súmula 279/STF), revela-se processualmente inviável em sede de recurso extraordinário, pois, em referidos temas, a decisão emanada do Tribunal recorrido reveste-se de inteira soberania. Precedentes."

Nem mesmo a alteração do parágrafo 2º. do artigo 202, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional no. 20/98 afasta a competência dessa Justiça Especial.

A redação do artigo 202, da Constituição Federal apenas robustece a faculdade da adesão ao plano de aposentadoria complementar, chancelando o entendimento jurisprudencial de que os descontos na remuneração do empregado efetuados a título de integração a plano de previdência privada dependem de autorização prévia e por escrito do empregado.

Sendo, pois, a controvérsia decorrente do vínculo empregatício existente entre o reclamante e a 1ª reclamada, sem o qual não teria se estabelecido qualquer liame com a 2ª reclamada, compete a esta Justiça Especial conciliá-la e julgá-la.

Pertinente transcrever, por fim, a OJ 02 das Turmas deste Regional:

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para apreciar e julgar demandas relativas à complementação de aposentadoria a cargo de entidade de previdência privada instituída e patrocinada pelo empregador, decorrente de contrato de trabalho.

Desprovejo.

2.1.2- Ilegitimidade Passiva a Causa

A 1ª reclamada renova a prefacial de ilegitimidade passiva dizendo, na essência, que a simples interpretação de cláusulas convencionais, cumulada com pretensão voltada para a declaração de que elas ostentariam natureza de reajuste salarial, não tem o condão de lhe atribuir legitimidade para figurar no pólo passivo da ação.

E ainda, que a condição de ser mantenedora do plano não lhe outorga o status de pessoa legitimada para suportar os efeitos da condenação.

Sem razão.

A legitimidade passiva está ligada às condições da ação.

E as condições da ação são examinadas in assertionis, o que implica dizer que se parte do princípio de que os fatos articulados na inicial são, no mínimo, passíveis de verossimilhança.

Se a viabilidade abstrata da pretensão de direito material formulada não encontra ressonância nos autos, os pedidos serão julgados improcedentes, o que desafia exame de mérito.

Desprovejo.

2.1.3- Ilegitimidade Ativa Para a Causa

A 1ª. reclamada renova, também, a prefacial de ilegitimidade ativa argumentando, na essência, que os Sindicatos signatários do Acordo Coletivo é que são titulares do direito cuja validade o reclamante tomou a iniciativa de questionar perante o Judiciário.

Sem razão.

Como bem posto pelo juízo monocrático, o Sindicato Profissional é ente legitimado para, entre outras atribuições, firmar acordos em convenções coletivas, que são fontes formais autônomas do Direito do Trabalho, criadoras de normas jurídicas. O titular do direito proveniente desses instrumentos normativos é, indiscutivelmente, o reclamante.

Cabe ao Sindicato Profissional a legitimidade extraordinária que, obviamente, não exclui a do autor.

Desprovejo.

2.2- Mérito


2.2.1- Diferenças de Complementação de

Aposentadoria

As reclamadas argumentam, na essência, que a progressão funcional acordada destina-se exclusivamente aos petroleiros da ativa, sendo certo que no Regulamento de Plano de Benefícios - RPB da primeira reclamada não há cláusula que traga previsão de repasse aos aposentados e pensionistas de eventuais progressões funcionais concedidas aos empregados da ativa.

Dão destaque ao artigo 41 do RPB, prevendo que os benefícios serão reajustados das mesmas épocas em que forem feitos os reajustamentos salariais da patrocinadora, e também ao artigo 7º. , inciso XXVI, da Constituição Federal, que prevê o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

Em síntese, não vêem lesão ou ofensa à paridade prevista entre empregados ativos e pensionistas ou aposentados, ao contrário, entendem que a correção diferenciada é perfeitamente lícita.

Sem razão.

O juízo monocrático deferiu ao reclamante diferenças de complementação de aposentadoria em razão da progressão funcional de um nível que foi concedida aos petroleiros da ativa, nos termos da cláusula 4ª. dos Acordos Coletivos de Trabalho de 2004/ 2005, e cláusula 3ª. do ACT de 2005/2007 e do seu Termo Aditivo.

O cerne da questão consiste em saber se a progressão funcional concedida somente aos empregados da ativa, por meio de acordo coletivo de trabalho, violou ou não o princípio da isonomia.

O instrumento normativo 2004/2005, em sua cláusula 4ª, a fls. 37, estipula sobre a concessão aos empregados da 1ª reclamada de progressões de nível no quadro da carreira, verbis:

"A Companhia concederá, a todos os empregados admitidos até a data de assinatura deste acordo, 1 (um) nível salarial do seu cargo.

Parágrafo único - A Companhia acrescerá 1 (um) nível salarial no final da faixa de cada cargo do atual Plano de Classificação e Avaliação de Cargos - PCAC, de forma a contemplar a todos os empregados, com o nível citado em seu caput".

Da análise do referido dispositivo, conforme se verá no decorrer destes fundamentos, verifica-se que a primeira reclamada concedeu os reajustes salariais aos seus empregados, independentemente de merecimento ou de antiguidade, sem observar os critérios fixados no Plano de Classificação e Avaliação de Cargos - PCAC, tendo sido determinada a concessão de um nível a todos os empregados admitidos até a data da assinatura do acordo coletivo, implicando revisão geral de vencimentos.

O art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Petros estipula o seguinte:

"Os valores das suplementações de aposentadoria, de auxílio-doença, de pensão e de auxílio-reclusão serão reajustados nas mesmas épocas em que forem feitos os reajustamentos gerais dos salários da Patrocinadora, aplicando-se às suplementações o seguinte fator de correção (FC): (...)" (fls. 233).

Como se verifica do dispositivo acima, ele estipula a paridade de reajuste das complementações de aposentadoria com os salários dos empregados da ativa, sob os mesmos índices e nas mesmas épocas, fato corretamente observado em primeiro grau.

Segundo se constata pela equação matemática discriminada no referido artigo do plano de benefícios, o coeficiente de correção do benefício se calcula com base no salário de participação reajustado de acordo com a tabela salarial da patrocinadora, ou seja, a primeira reclamada.

Visa-se, pois, com a concessão da complementação, que o beneficiário mantenha o mesmo padrão de reajuste salarial mensal dos empregados da ativa, a fim de que não haja disparidade de tratamento entre ativos e inativos.

A fórmula contida no referido dispositivo não deixa dúvidas quanto a se aplicar, no cálculo do fator de correção, o salário de participação valorizado pelas tabelas salariais da patrocinadora, aplicáveis também aos empregados da ativa.

O reclamante passou a ter o direito à equiparação de reajustes da aposentadoria complementar com os empregados ativos e não foi comprovado ter ele declarado expressamente sua intenção de não aderir à referida regra de correção do benefício de aposentadoria complementar.

Em conseqüência, essa complementação, dada a sua finalidade de assegurar o real ganho salarial do beneficiário, guarda estreita relação com as regras de reajustes salariais concedidos aos empregados ativos, não se aplicando reajustes diferenciados para os inativos.

Tratando-se a equiparação entre os reajustes dos benefícios previdenciários e dos salários da ativa, de norma basilar do sistema de aposentadoria complementar ao qual aderiu o reclamante, jamais se poderia aplicar ao contrato assinado por ele forma de reajuste diverso, ainda que derivada de norma coletiva, sob pena de afronta ao direito adquirido.

É evidente que a concessão de níveis salariais apenas aos empregados ativos da primeira reclamada, na forma dos acordos coletivos acima mencionados, constituiu forma de reajuste salarial camuflado na medida em que não houve qualquer critério objetivo para tal aumento de padrão no quadro de carreira; sendo que a real promoção somente se dá de forma organizada, exigindo-se como critério precípuo o merecimento como forma de acesso, que se dá pela satisfação de condições específicas previamente estipuladas.

Não foi esse o caso, pois a concessão de nível foi geral, a todos os empregados ativos da categoria admitidos até a data da vigência dos pactos, e indiscriminada, não se exigindo de quaisquer empregados nenhuma condição objetiva.

Pelo acima exposto, pode-se concluir que efetivamente não se tratou de promoção propriamente dita, e sim de verdadeiro reajuste salarial a toda categoria profissional, com exclusão dos inativos, que tinham o direito de isonomia de reajuste salarial com os empregados ativos do mesmo nível do quadro de carreira quando da concessão de suas aposentadorias, mediante as regras anteditas.

Nesse sentido é a OJ transitória 62/SBDI-1/TST, abaixo transcrita:

PETROBRÁS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AVANÇO DE NÍVEL. CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA. EXTENSÃO PARA OS INATIVOS. ARTIGO 41 DO REGULAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS DA PETROS (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008).

Ante a natureza de aumento geral de salários, estende-se à complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Petrobras benefício concedido indistintamente a todos os empregados da ativa e estabelecido em norma coletiva, prevendo a concessão de aumento de nível salarial - "avanço de nível" -, a fim de preservar a paridade entre ativos e inativos assegurada no art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobras de Seguridade Social - Petros.

Os instrumentos normativos não têm o poder de violar direitos adquiridos, ainda que contem com a participação dos representantes sindicais na sua celebração, porque o respeito àquele princípio constitucional não pode ser sufragado por contratos celebrados entre particulares.

Desprovejo.

2.2.2- Responsabilidade Solidária

A primeira reclamada argumenta que o art. 15 do Estatuto da PETROS informa não haver responsabilidade solidária dela com as obrigações contraídas pela PETROS.

Sem razão.

Sendo a primeira reclamada patrocinadora da segunda reclamada, e ainda, com participação no seu Conselho Deliberativo, órgão máximo de sua estrutura organizacional, o caso concreto se enquadra no disposto no parágrafo 2º. do art. 2º. da CLT.

A responsabilidade ajustada entre as reclamadas somente produz efeito na esfera civil, já que tal ajuste configura típica cláusula de não-responsabilização, restritiva de direito, e como tal, é incompatível com as normas imperativas do Direito do Trabalho, não interferindo, pois, no direito pleiteado pelo reclamante.

A responsabilidade, ao contrário da obrigação, é elemento estranho à vontade do obrigado. Assume-se a obrigação e se sujeita à responsabilidade. Por isso, defrontando-se com o instituto da responsabilidade, de nada vale o elemento volitivo ou a liberdade.

Desprovejo.

2.2.3- Repasse das Contribuições Devidas Pela

Primeira Reclamada à Segunda Reclamada

A primeira reclamada requer seja excluído da condenação o repasse das contribuições à segunda reclamada.

Com razão.

Tratando-se de obrigação instituída entre elas, da qual o reclamante não participou, a relação jurídica é distinta da destes autos, razão pela qual deve ser dirimida no juízo competente.

Provejo o recurso para excluir da condenação o repasse das contribuições à segunda reclamada.

2.2.4- Concessão dos Benefícios da Justiça Gratuita ao

Reclamante

A discussão é inócua, uma vez que as reclamadas foram vencidas parcialmente na demanda, a declaração de miserabilidade jurídica firmada pelo reclamante presume-se verdadeira, além de a lei processual trabalhista facultar ao juiz a sua concessão de ofício.

Desprovejo.

2.2.5- Hipoteca Judiciária

A hipoteca judiciária está expressamente prevista no art. 466 do CPC, que diz:

"A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos. Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:

I- embora a condenação seja genérica

II- pendente arresto de bens do devedor.

III- ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença."

A hipoteca "é o direito real constituído em favor do credor, sobre coisa imóvel do devedor ou de terceiro, tendo por fim sujeitá-la exclusivamente ao pagamento da dívida." (Loures, José Costa; Guimarães, Taís Maria Loures Dolabela. Novo código civil comentado. BH. DelRey, 2002, p.628.)

A prelação e a seqüela são seus atributos principais.

Se há sentença a uma prestação de dinheiro ou coisa, hipóteses mais comuns da sentença condenatória, ela automaticamente vale como título constitutivo para a hipoteca judiciária, ou seja, a hipoteca que de provém de condenação judicial e incide sobre bem imóvel do devedor, na amplitude do art. 1.473 do Código Civil.

O juiz ordenará a constituição da hipoteca automaticamente, independentemente até mesmo de requerimento do credor, vitorioso na ação, pois se trata de interesse público do Estado no cumprimento de suas ordens judiciais.

Nas sentenças de alto interesse social como, por exemplo, a trabalhista, a de consumo ou a de reparação por danos, a execução fica garantida porque, mesmo que se aliene o bem, a vinculação dele à dívida continuará pelo princípio da seqüela.

Entendo que a hipoteca judiciária deve ser determinada no dispositivo ou conclusão da própria sentença. Isto facilitaria enormemente sua aplicação. De dispositivo morto, se transformaria em realidade, contribuindo decisivamente para a execução da sentença e para a efetiva prestação jurisdicional.

Esta medida, ao lado do depósito da condenação e da multa, será um verdadeiro freio na recorribilidade estéril e protelatória, que hoje tomou conta de todas as jurisdições, impedindo a prestação jurisdicional eficiente e bloqueando a força imediata da sentença de primeiro grau.

Pequena nota de Direito Comparado. Nos Estados Unidos vigora o princípio da valorização do primeiro grau. O contato com as partes, a audiência direta, a coleta direta da prova, o trato imediato com as partes, tudo leva a que a decisão de primeiro grau seja mantida. Se a decisão se dá através do júri (Recorde-se que há júri, nos Estados Unidos tanto para as causas cíveis quanto criminais.), dificilmente os fatos são modificados no segundo grau.

Burham justifica esta posição com o argumento de que o juiz instrutor do primeiro grau, que de fato viu e ouviu a testemunha sobre fatos, está numa posição superior para apurar e avaliar estes fatos do que os juízes de segundo grau: " ...The fact finder on the trial level who actually saw and heard the witnesses is in a superior position to find the facts accurately." (Op. cit., p.179.O juiz instrutor que, na audiência viu e ouviu a prova testemunhal está numa posição superior ( privilegiada), para averiguar os fatos acuradamente.)

No mesmo sentido o pronunciamento de Mary Kay Kane:

"The fullest scope of review is for errors of law: appellate courts may decide such questions de novo. Rulings that are committed to the trial judge's discretion are reviewed under an abuse of discretion standard, however, which allows reversal only if the trial judge was clearly wrong. " ( O escopo da revisão completa( nas cortes superiores) faz-se em caso de erros de direito. A corte de apelação pode decidir estas questões em sua totalidade. As regras que são atribuídas à discrição do juiz da instrução somente são revistas, quando há abuso dos padrões normais e a reforma só será possível se o juiz da instrução estiver claramente em erro.). (Civil procedure.St. Paul. West Publishing , 1991, p.249.)

Vê-se, pelas citações, o senso prático do direito processual norte-americano. É plena a valorização da sentença do primeiro grau quanto aos fatos, que só podem ser reformados, quando o juiz laborou em evidente equívoco. Se o erro é menor, nem por isso a sentença será reformada, porque se pensa num bem maior que é aplicação da lei aos casos concretos, resolvendo o problema do cidadão, e no interesse público em aplicar a lei.

Entre nós, infelizmente, proliferam-se recursos. A primeira instância é apenas uma passagem. As partes podem recorrer sem ônus. O legislador praticamente supõe que o primeiro grau está errado e permite sem outras exigências o recurso. Tem uma visão meramente liberal do processo e pensa apenas no direito de defesa, sem considerar o direito à prestação jurisdicional de quem demanda e pede a reparação de seus direitos.

O resultado aí está: os tribunais superiores estão acumulados. O Judiciário tem reputação baixa perante o povo e as questões não se decidem nem a lei se aplica.

A hipoteca judiciária é, pois, uma valiosa ferramenta que a lei processual coloca nas mãos do juiz, para garantir a eficácia das decisões judiciais.

Conforme está documentado no Relatório Geral da Justiça do Trabalho, publicado pelo TST, há 1.727.000 processos em execução na Justiça do Trabalho, somando-se os casos novos aos resíduos anteriores. Um volume assustador, pois equivale a praticamente duas vezes o número de processos novos que entram anualmente.

Destes, não obstante o gasto e o esforço despendidos, poucos têm chance de serem executados.

Na maioria dos casos, a empresa desfez os bens, fechou, faliu, mudou-se para lugar ignorado. O exeqüente será prejudicado e o serviço público da Justiça, mais uma vez, terá empreendido um esforço inútil e caro que não produzirá resultado algum.

Uma contradição e um absurdo, principalmente quando se trata de crédito alimentar.

Como o legislador não exige o depósito integral da condenação (e, mesmo quando equivale ao valor total ele se torna insuficiente em razão da demora da execução), é a própria legislação a responsável por este fato intolerável e surrealista.

Até que haja mudanças mais profundas, a hipoteca judicial pode ser a solução. Incidindo sobre os bens da executada, a execução fica garantida e os bens, na quantia devida, indisponíveis.

O caminho é, pois, fácil e lógico. Basta que a jurisprudência trabalhista adote, para o crédito alimentar, uma medida que é empregada pelo legislador comum.

Temos aqui mais um exemplo de que o CPC passou à frente do Processo do Trabalho, que se atrasou no tempo e hoje é responsável pela postergação, demora e frustração do recebimento do crédito alimentar pelo trabalhador brasileiro.

Agora, com a medida, a execução será garantida e o crédito será, na certa, recebido pelo reclamante-exeqüente.

Frise-se, mais uma vez, que a hipoteca judiciária é um efeito da sentença. Tem natureza pública. É medida do legislador em defesa da jurisdição, para garantir a eficácia das decisões judiciais.

Portanto, independe de pedido ou requerimento das partes, pois se trata de um "agregado da sentença" na expressão de Pontes de Miranda, ou seja, um efeito que o legislador, por questões de política judiciária, a ela faz agregar em razão do interesse público, tais como custas, correção monetária, honorários de perito, descontos previdenciários e de imposto de renda.

Mais uma vez, se vê aqui retratada a situação contraditória em que se debate o Judiciário Trabalhista e, por extensão, o Judiciário em geral.

A hipoteca judiciária é prevista no CPC desde 1974. Qual o juiz cível e trabalhista que a emprega? Todos se omitem. No entanto, fazem parte do coro que pede, a todo instante, ao Congresso Nacional mais cargos, mais juízes, mais servidores, mais verbas. Sobrecarregam o orçamento nacional, em vez de usar dos meios que já têm em mãos para garantir a jurisdição e tornar eficaz a aplicação da lei.

É de se esperar que a hipoteca judiciária, instituto que dorme no papel à espera de aplicação pelos juízes, se torne uma ferramenta decisiva na garantia do cumprimento das decisões judiciais.

Não obstante as brilhantes razões do Desembargador Júlio Bernardo do Carmo, contra a jurisprudência da Turma em relação à hipoteca judiciária, não vejo razão para mudar esse ponto de vista.

Analisando, um a um, os argumentos daquele ilustre Desembargador, em voto divergente, entendo que a orientação da Turma deve manter-se pelos seguintes fundamentos. Os argumentos são os seguintes.

1- Analogia Com O Código Civil.

A hipoteca judiciária é um instituto criado pelo CPC de 73. Já a hipoteca, é instituto de Direito Privado, localizado no Livro III do Código Civil e regulado nos artigos 1473 a 1505.

Tem de comum apenas o gênero - o direito real de hipoteca - mas diferem profundamente na espécie: a hipoteca judiciária tem natureza processual, é prevista em legislação formal e tem por finalidade garantir a plena exeqüibilidade das sentenças judiciais, enquanto a hipoteca de Direito Civil é Direito Real de garantia e mira a garantia de qualquer obrigação de ordem econômica. (Beviláqua, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. SP. Francisco Alves. 1958, v. III, p.306.) Supõe a obrigação principal e, acessoriamente, a assegura para certeza do trânsito econômico.

Já a hipoteca judiciária garante a exeqüibilidade das sentenças judiciais, para que não se decida em vão, como é comum em nosso País, e para que o credor da obrigação judicialmente garantida tenha a certeza de seu cumprimento.

Ambas têm em comum a garantia, mas a hipoteca civilista apóia o direito constituído e a judiciária, a decisão dos tribunais. Na espécie, como se vê, distinguem fundamentalmente.

Se se quer fazer analogia, ela deveria ser feita com a hipoteca legal, prevista no art. 1.489 e seguinte do Código Civil, em que a hipoteca tem finalidade garantidora dos credores ali enumerados: dos filhos, sobre os imóveis do pai ou mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal; do ofendido, sobre os imóveis do delinqüente para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; ao co-herdeiro, para garantia de seu quinhão, etc.

Este tipo de garantia tem proximidade total com a hipoteca judiciária. Portanto com ela se pode fazer aqui uma analogia com proveito e resultado. Porém continuam diferentes quanto ao objeto, pois a hipoteca legal garante bens concretos e a judicial, a exeqüibilidade da sentença.

Se o direito privado protege direitos através da ficção de uma hipoteca legal, por que não poderia também o Direito Processual proteger a sentença da mesma forma? Foi esta ilação que levou o CPC de 73 a instituir a hipoteca judiciária. E o fez em boa hora.

Portanto ela tem, sim, vida própria, independente da hipoteca civil, porque tem desta finalidade diferente. Já nos casos de hipoteca legal, os conceitos se aproximam por uma natural comunicação.

A hipoteca legal se constitui logo após a sentença de primeiro grau, exatamente para que possa cumprir seu objetivo, ou seja, garantir o que foi decidido, evitando que o réu desbarate bens e fraude a condenação.

Atribuir-lhe efeitos somente após o trânsito em julgado é o mesmo que negar sua finalidade. Que prevenção seria esta, que só vem depois acontecido o fato a que visava prevenir? Seria então uma interpretação absurda, pois retiraria do instituto jurídico o fim a que visa resguardar. Deve-se lembrar aqui a sabedoria romana : "Interpretatio facienda est, ut ne sequatur absurdum." (A interpretação deve praticar-se de modo a evitar o absurdo).

Toda interpretação existe para construir o sentido do texto, nunca para destruí-lo.

Trata-se, em conclusão, de institutos com finalidades diferentes e assim devem ser vistos pela doutrina e pela jurisprudência.

2- Modificação Da Sentença Em Instância Superior.

Esta possibilidade em nada afeta a hipoteca, que então automaticamente se desfará. Porém este fato hipotético não desautoriza seu uso.

A razão está na estatística que, baseando-se em números, não mente nem falseia: as sentenças de primeiro grau na Justiça do Trabalho, salvo pequenas alterações, são integralmente mantidas. Esta porcentagem beira, em muitas regiões, a mais de 95%. Basta que se consultem os julgamentos da própria Quarta Turma. Portanto será rara a inutilização da hipoteca.

Para uma perda de 5%, há um ganho de 95%. Evidentemente, a vantagem salta aos olhos.

Mas não é só. Se a sentença for reformada e a hipoteca desfeita, tal fato está na previsibilidade natural dos acontecimentos judiciários e não prejudicará ninguém. Toda sentença pode ser mantida ou revista.

Se deixássemos de tomar providências processuais, porque a sentença em tese pode ser reformada, também não exigiríamos custas, depósito recursal, execução provisória e outras medidas, que se tornariam inócuas. Muitos juízes até desistiriam de decidir, pois seus julgamentos poderiam ser modificados.

Não é isto, entretanto, o que acontece.

Nos processos trabalhistas, estas medidas se tornam ainda mais necessárias, em razão do alto índice de manutenção do que é decidido em primeiro grau e dos problemas que a execução enfrenta na prática: ausência dos bens que sumiram, fraudes e ocultamentos, transferências fraudulentas de propriedade, etc. Hoje, segundo o TST, há, correndo na Justiça do Trabalho de todo o Brasil, cerca de um milhão e setecentas mil execuções, com escassa possibilidade de êxito. Temos que evitar a todo custo esta deformação.

E isto acontece exatamente porque não se bloquearam os bens do executado que, livre de restrições, os malbaratou.

Finalmente, temos a lei - "legem habemus". E ela diz, no art. 466 que a sentença condenatória (note-se sentença e não somente acórdão) vale como título constitutivo da hipoteca. O que a lei determina o intérprete tem que obedecer.

Interpretar é esclarecer, mas nunca revogar a lei por raciocínios de conveniência ou opinião pessoal.

3- Bem de Família E Hipoteca Judiciária.

A possibilidade de a hipoteca se tornar inútil porque a execução esbarrou num bem de família que, pela Lei 8009/90, é impenhorável, também não tem significado algum.

Se o bem de família for o único bem que possui, a parte pode alegar este fato até mesmo antes da constituição da hipoteca judiciária.

Se a penhora não pode realizar-se, perde-se a própria execução e, por via de conseqüência, todo o crédito. O prejuízo é de todo o processo e não apenas da hipoteca judiciária. Esta contingência é própria de toda execução e não será por causa de sua suposta ocorrência que se vai excluir a garantia da sentença.

Pela exceção não se deduz nenhuma regra geral.

Ao contrário, a previsibilidade é que haja bens e a sentença seja exeqüível. E, de fato, é isto que acontece na prática. Muitos casos de descumprimento se verificam de modo total ou parcialmente, exatamente porque o juiz não tomou providências para resguardar a autoridade de seus mandamentos, ou seja, não usou da hipoteca judiciária e de outros meios para cumprir o que foi determinado.

Ante a impossibilidade da ação, cessa-se o poder do homem. Porém, se a ação se mostra possível, o Direito deve criar todos os meios de concretizá-la.

4- Hipoteca E Execução Provisória.

Não são institutos que se excluem. Pelo contrário, somam-se para garantir o mandamento judicial. O art. 466 é expresso no § único: A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:

III- ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.

Portanto a lei, expressamente, quis a independência dos dois institutos, exatamente para garantir de certeza e segurança a execução da sentença. Se assim foi, não cabem ao intérprete raciocínios de conveniência, que valem mais como opinião pessoal, respeitável sem dúvida, mas de "lege ferenda" e nunca de "lege lata", pois a lei não é obra do intérprete, mas sim do legislador.

5- Compatibilidade Do Artigo 466 Com A Execução

Trabalhista.

O art. 769 da CLT não obsta em nada a aplicação da hipoteca judiciária no processo do trabalho. Trata-se de um instituto de processo, que empolga todas as jurisdições, quando houver sentença que condene o réu a uma prestação.

A única exceção reside na hipótese de sentença proferida em questão de Direito Público, pois não faz sentido constituir hipoteca sobre bem alienável do Estado, já que este só pode vender ou transacionar bens em virtude de lei. Além do mais, seus bens são impenhoráveis e a execução se faz por precatório, conforme determina o art. 100 da CF.

Seria ilógico racionar que um instituto de processo que garante a execução em geral fosse excluído do processo do trabalho por incompatibilidade.

Pelo contrário, o trabalho é bem jurídico fundamental, que a Constituição especialmente valorizou e prezou , colocando como fundamento da República "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" art. 1º , item lV da CF, bem como da ordem econômica "fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa" - art. 170 - e na ordem social "que tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar social" - art. 193.

Se este valor "trabalho' se transforma em relação jurídica que se controverte em juízo, nem por isso perde o significado axiológico que a Constituição lhe empresta.

O raciocínio há de ser exatamente em sentido contrário. Devem-se acolher todos os institutos jurídicos que possam dar efetividade aos direitos constitucionalmente garantidos, exatamente para que a Constituição não seja palavras, mas sim fato e realidade.

6- Pagamento De Taxas Cartorárias E Tumulto Na

Execução.

Não gera a hipoteca judiciária qualquer tumulto ou dificuldade na execução.

O art. 466 diz expressamente que "a inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos". Ora, qual o tumulto que esta ordem pode trazer?

O serventuário terá que obedecer-lha de pronto. Se houver taxas, serão cobradas na execução a exemplo das demais, que o executado terá de pagar.

7- Penhora On Line E Outros Modos Mais Rápidos De

Execução.


A hipoteca judicial se dá após a sentença de primeiro grau. Ainda não há penhora e muito menos penhora "on line". Por isso é que ela exerce, desde logo, seu salutar efeito para garantir-lhe a execução da sentença, impedindo que a empresa malbarate seus bens.

Se, na execução, houver penhora "on line", tal medida reforçará a execução e não será redundante com outras providências já tomadas, a exemplo do § único do art. 466, III, que não incompatibilizou a hipoteca judiciária com a execução provisória.

Além do mais, cabendo ao juiz zelar pela execução, nada o impedirá de desconstituir garantias, quando não houver risco de frustração da execução. Se a parte, por exemplo, deposita o valor total da execução, não faz mais sentido qualquer outra medida, tais como execução provisória, etc.

Estes fatos hipotéticos são incidentes da execução, que o juiz sabiamente decidirá sem prejuízo a nenhuma das partes. Não se pode perder de vista o disposto no art. 620 do CPC : "Quando, por vários meios, o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor." Porém, ao aplicá-lo, não se pode perder de vista os objetos principais da execução, que é satisfazer o exeqüente.

Basta, pois, que o juiz do trabalho escolha o modo menos gravoso para o executado e mais seguro para o exeqüente, para que a lei seja cumprida integralmente.

8- Vitória De Pirro.

O reconhecimento da possibilidade de hipoteca judiciária pelo TST, através de voto do ministro Lélio Bentes, não é vitória de Pirro, como se salientou. Mas vitória concreta do bom senso em que a instância máxima trabalhista aceitou medida certa e correta para garantir a execução do crédito alimentar trabalhista.

Nem histórica nem juridicamente se pode comparar a decisão do TST com a vitória de Pirro.

Sabe-se que Pirro, rei de Epiro, depois de tremendo esforço na guerra contra os romanos, ganhou a batalha de Heracléia, mas perdeu tantos soldados que teria dito: minha vitória foi minha derrota.

Não é este o caso da hipoteca judiciária. Não prejudicou a ninguém. Pelo contrário, foi mais uma garantia da execução trabalhista. Não houve, de nossa parte, nenhum esforço. Não precisamos sequer de travar batalhas jurídicas, para que ela fosse aceita. Na primeira vez que foi ao TST, já saiu vitoriosa.

Só pode ser comparada com a vitória de Pirro, se vista pelo contrário: uma vitória sem perdas e com grande significado para a execução trabalhista e para o processo do trabalho em geral.

9- Gradação Legal Do Art. 655 Do CPC.

Também aqui a analogia é imprópria e a nada serve. Hipoteca judiciária nada tem a ver com a gradação legal da penhora. Esta é a apreensão de bens do executado para satisfazer a execução. Já a hipoteca judiciária é um meio de garanti-la, quando o processo ainda está na fase de conhecimento, impedindo que o condenado a uma prestação não desbarate seus bens nem frustre a sentença condenatória.

Não se trata de penhora. Logo, inaplicável o art. 655, do CPC.

Por todos estes argumentos, declara-se a hipoteca judiciária.

2.2.6- Honorários Advocatícios Obrigacionais

1- REPRESENTAÇÃO E DIREITO

A representação é uma constante na história da humanidade.

O ser humano, a partir do momento em que vive em sociedade, não pode agir apenas por si próprio. Delega necessariamente atividades a outras pessoas e delas recebe também delegações, para a satisfação de interesses que, em sua grande maioria, precisam do concurso alheio na complexa rede de atividades humanas.

A sociedade humana é um fazer conjunto, em que um consórcio de pessoas trabalha reciprocamente para prover necessidades comuns.

Esta criatividade permanente não tem limites e está em constante atuação, pois as necessidades humanas variam de povo para povo e de época para época.

Por não poder ser onipresente, o homem se faz representar para multiplicar a presença e atender a carências que a pessoa individualmente não pode realizar. Todo o esforço da humanidade se concentra na criação de meios para suprir as distâncias entre pessoas e nações: o telefone, o avião, a Internet são aspectos desta tendência que substitui os meios lentos e tradicionais do transporte por terra ou por mar.

A comunicação fez o homem espalhar-se pelo mundo, num intercâmbio de raças, culturas, comércio de bens e experiências. Praticar atos em nome de outrem é um aspecto desta ampla cadeia que transformou o mundo numa realidade única em que os meios modernos exercitam o fantástico papel da integração econômica e social dos povos.

"O que está acontecendo?" pergunta Thomas L. Friedman. E ele mesmo responde: "Trata-se de um processo denominado insourcing - internacionalização, uma nova forma de colaboração e criação horizontal de valor, que é possibilitada pelo achatamento do mundo e ao mesmo tempo contribui ainda mais para o seu nivelamento". (Friedman, Thomas L. O mundo é plano uma breve história do século XXI. Rio de Janeiro: Objetiva, 2005, p.168.)

Expansão é sinônimo de representação, pois cada indivíduo, grupo, empresa e país se expandem numa sucessão de negócios em cadeia, através de representações sucessivas, que constituem hoje a força geratriz da integração econômica do mundo em todas as direções.

Como a mão individual não pode fazer tudo, nem ao homem é facultado estar presente em todas as atividades, que ele mesmo cria, surge a necessidade da representação, pela qual uma pessoa age em função de outra, para que a sociedade opere em termos plenamente satisfativos das múltiplas necessidades que se vão criando no fluir da história, através dos tempos. Exatamente para que o mundo se torne "plano" e "achatado", no dizer de Friedman.

Tudo começou em função de interesses imediatos através do Direito Privado, para a satisfação de necessidades imediatas e próximas, que podiam transcender a pessoa, mas não iam além do círculo em que atuava.

A estrutura obrigacional, vinculativa das pessoas para o fim designado no contrato, permitiu que uma agissse em função de outra para a realização de interesses pessoais e econômicos.

Nasceu assim a figura do contrato, já no fim da República romana, para estabelecer combinação ou entendimento entre pessoas, indicando um aperfeiçoamento da vida social em que os homens já se mostravam capazes de praticar entendimentos recíprocos para a realização de fins comuns, mesmo não estando em contato direto uns com os outros.

O termo foi usado seguido de um complemento nominal: contractus stipulacionis - contrato para uma celebração; contractus emptionis, etc. Antes, em fase anterior e menos desenvolvida, guardou fidelidade com a etimologia contractus, de contrahere, que provém de trahere, puxar, arrastar, pressionar uma coisa com outra. Foi empregado por Varrão em sua De Re Rustica como uva compactada.

Daí evoluiu e refinou o sentido, como acontece normalmente na linguagem humana, passando a designar relações abstratas, ou seja, contrair não apenas um objeto físico, mas uma combinação ou acordo (Schuz, Fritz. Derecho romano clássico. Barcelona: Bosh, 1960, p.446.).

A obrigação embutida no mandato determinada pelo mandator ao mandatarius era gratuita e correspondia à concepção ética republicana de que um amigo deveria ajudar o outro e fazer por ele algo útil e necessário.

Quando Cícero foi desterrado e sua família caiu em dificuldades, escreveu (Ad fam. 14.1.5): si erunt in officio amici, pecunia non deerit. Enquanto estiverem sob o encargo (a proteção) dos amigos, o dinheiro não faltará (Schuz, Fritz. Op.cit., p. 531.).

O mandatum, na sua fase romana, era gratuito. Mas, com a evolução das relações sociais, passou-se a admitir a concessão de honorários, principalmente quando se delegava a alguém a defesa de interesses em juízo e também em casos de intermediação para realização de contratos de compra e venda (Maynes, Charles. Cours de droit romain. Bruxelles: T. 2º, sem ed., 1891, p. 255.).

Com o aumento da complexidade da vida social, o mandato passou a ser oneroso e assumiu o conteúdo econômico das obrigações em geral, figurando, nesta condição, em todos os códigos modernos de Direito Civil do mundo atual.

2- A REPRESENTAÇÃO JUDICIAL EM ROMA

Considerando o Direito Romano a gratuidade do mandato uma regra e o pagamento de honorários uma exceção, não era comum a delegação da prática de atos judiciais por outra pessoa. Tratava-se de uma categoria intuitu personae e o próprio interessado praticava os atos necessários à defesa de seu interesse.

Numa sociedade pouco complexa, cuja plena cidadania se limitava à cidade de Roma, a pessoalidade ainda era a regra de tudo. Embora, mesmo durante a República, já houvesse ampla expansão do império romano, a relação jurídica nas províncias e possessões era instável e improvisada, baseando-se muito na autoridade dos governadores e chefes militares do que propriamente na lei (Rostovtzeff, MJ. História de Roma. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, p.229. Gibbon, Edward. Declínio e queda do império romano. São Paulo: Cia das letras, 1989, p.74 fala em lugares-tenentes do imperador que assumiam em nome dele o poder.).

Para facilitar e tornar possível a realização do mandato como meio de realização de negócios, que se limitava à mera intermediação de um nuntius, ou seja, um anunciador ou facilitador, criou-se a figura da procuratio in rem suam, pela qual o titular de uma ação ou atividade renunciava por complemento à sua prática, delegando poderes plenos a um procurator para realizá-la em seu nome.

Em matéria judicial, esta delegação significava que o mandatarius poderia demandar em favor do mandator, mas em nome próprio, assumindo todas as conseqüências do resultado.

Para ressalvar as atitudes de má-fé e de sua possível malversação do patrimônio do mandator, o mandatarius prestava uma cautio de rato, que consistia na única garantia do mandator.

Posteriormente, criou-se ainda a figura do cognitor que era indicado solenemente para este propósito, ficando exonerado de qualquer caução e assumindo a plena representação do mandator.

Talvez seja este o primeiro exemplo na história do que chamamos de substituição processual, ou seja, a defesa de interesse alheio em nome próprio.

Ao lado destas duas figuras tipicamente judiciárias, havia outras que se limitavam ao aconselhamento e esclarecimento das partes, do pretor e do árbitro. Eram os patroni e, mais tarde, os advocati que exerciam o papel de juristas e aconselhadores.

Discutiam com as partes sobre o direito em si, com o pretor, sobre a fórmula mais adequada e com os arbitri sobre o julgamento do mérito. Mas não participavam diretamente do julgamento. Esta função era do procurator e do cognitor.

Estes tinham uma função retórica de usar a palavra em defesa de quem representava, para convencer os arbitri no julgamento. Era uma atividade tipicamente forense. A dos advocati e dos patroni se limitava ao esclarecimento.

Por isto salienta Humberto Cuenca que os procuratores e cognitores eram oradores e os advocati eram juristas. Os primeiros usavam da dialética para ganhar a causa; os segundos, dos conhecimentos jurídicos para esclarecer a questão.

No fim da República, a fase per formulas já cedia lugar à cognitio extraordinaria, graças à expansão de Roma para todo o mundo civilizado. As ações não se desenvolviam mais diretamente entre o pretor (que dava a fórmula) e o árbitro que julgava.

Dos locais distantes do domínio romano, recorria-se ao imperador em Roma e seus prepostos e assessores decidiam a questão, adotando-se um sistema muito próximo ao atual que, através de recursos, submete o processo decidido no interior dos Estados aos tribunais de segundo grau sediados na capital e, para a unificação da jurisprudência e da interpretação da lei, aos de Brasília.

Os advocati não recebiam pagamento pelo serviço que prestavam. Sua função era honorífica, uma honor, ou seja, uma honraria. Não tinham poderes de representação, mas de aconselhamento e ajuda (De Robertis, Francesco M. Lavoro e lavoratori nel mondo romano. Bari: Adriatica, 1963, p.80).

Com o correr do tempo, a figura do advocatus adquire relevo e importância, pois a evolução social, econômica e política exige sempre do Direito novas fórmulas de regulamentação e controle. As normas são o reflexo da sociedade em que atuam.

A cada mudança e transformação surge uma necessidade de adaptação do ordenamento jurídico para acompanhar os tempos. Se o conteúdo envelhece, a norma perde eficácia. É preciso revigorá-la com o sangue novo das transformações sociais.

A figura do advogado foi regulada no Código Theodosiano e na legislação de Justiniano. Com o crescimento de Roma e o afluxo de pessoas das províncias dominadas, a atividade jurídica se intensifica e, com ela, a atividade dos advogados.

Por isto, o imperador Cláudio, que governou o império de 24 de janeiro de 41 D.C. até a sua morte em 54, retirou a advogacia da mera honorabilidade para permitir que seus profissionais ganhassem pelo serviço prestado. Estabeleceu um teto de 10.000 sestércios. A atividade é minunciosamente regulada quanto ao exercício, honorários, ação em favor da parte, prestação de contas, etc. (Cuenca. Proceso civil romano. Buenos Aires: Ediciones jurídicas europa-america, 1957, p.179.).

A partir de então, começa a fusão das figuras do procurator e advocatus numa única pessoa, nascendo a profissão do advogado como defensor do direito da parte, intermediando os interesses dela perante os órgãos julgadores.

Os advogados se reuniram em Collegia para melhor organizar a vida profissional e adquiriram enorme prestígio na antiguidade.

Os imperadores León e Antemio disseram numa Constituição de 469 que:

"Los abogados que aclaran las cuestiones dudosas, y que por los esfuerzos de su talento, así en los asuntos públicos como en los de los particulares, salvan a veces de una inminente ruina, y devuelven otras una fortuna perdida, no son menos útiles al género humano que los que defienden a su patria y sus hogares con las armas en la mano. No creemos por lo mismo que militen únicamente los que están armados de espada, escudo y coraza, sino también los abogados. Militan en verdad, defendiendo con su elocuencia los derechos de los que sufren, alimentan sus esperanzas y salvan las vidas de sus clientes e de sus hijos". (Cuenca, op.cit. p.181.)

Estava assim marcado na história o destino da advocacia como centro de referência de todas as carreiras jurídicas. Aclarar questões duvidosas nas disputas públicas e privadas, salvando alguns da ruína e devolvendo a outros a fortuna perdida é missão que, hoje, na linguagem depurada da Ciência do Direito, significa manter a integridade da ordem jurídica como resposta às questões sociais que envolvem toda e qualquer sociedade organizada.

Esta tarefa entregue aos juristas, não é menos importante do que aquela que praticam os soldados, defendendo a pátria pelas armas. Pelo direito e pelas armas se mantém a ordem jurídica, isto é, pela norma e pela sanção que se aplica por sua violação.

A fina sensibilidade dos romanos marcava o caminho que a humanidade seguiria e seguirá para sempre. A defesa dos direitos não se faz apenas com a força, mas com a força associada à norma, prescrevendo a conduta geral, que o Estado assume a obrigação de fazer cumprir.

3- O PROBLEMA DOS HONORÁRIOS

A questão dos honorários chegou assim a seu ponto básico que até hoje persiste: começou pela atividade pessoal e prática de atos processuais diretamente pelo interessado, aconselhado pelos juristas-advocati.

Para defendê-lo junto aos arbitri, na fase final do julgamento, já no foro romano, havia os procuratori e cognitores.

Estas duas atividades - a dos aconselhadores (jurisconsulti) e a dos defensores na lide fundiram-se numa só e o direito, que antes se realizava na tarefa do jurista ou jurisconsulto, deslocou-se para a sentença, trazendo para o Estado o que antes se realizava fora de sua influência.

Passou então o serviço forense ao advogado, como representante. A advocacia se transforma em profissão que, como toda atividade normalmente exercida por um titular, passou a ser remunerada, para garantir a vida de quem profissionalmente a escolhera.

O imperador Zenon, que demonstrou ao longo de sua vida permanente reconhecimento ao trabalho dos advogados, conforme a Constituição citada, promulgou outra Constituição para regular o pagamento dos honorários. Esta última perdeu-se, mas a ela se referem freqüentemente juristas como Cujácio e a legislação de Justiniano.

Pode-se afirmar que, na época de Justiniano, o serviço judiciário, tanto de advogados quanto de servidores públicos, era rigorosamente tabelado tanto no Código quanto nas Novelas (Cuenca. Op.cit., p.184. Note-se que passaram também a ganhar honorários todos os prestadores de serviço, tais como os médicos, geômetras, professores, preceptores, etc. A profunda ojeriza da cultura clássica ao trabalho humano, que se materializava na prestação de serviços, cede lugar a uma nova realidade, que marcaria o mundo moderno que tem no trabalho humano a construção de sua grandeza e o meio e instrumento de suas notáveis realizações.).

Qual a natureza jurídica desta parcela que se paga ao advogado pelo serviço prestado? Os autores discutem (Véscovi. Teoria general del processo. 2ª ed., Bogotá: Temis, 1999, p. 206.). Para uns, é arrendamento. Exatamente como se paga pelo uso da terra, também se remunera o trabalho contratado de uma pessoa ou sociedade, "arrendando-se" o fornecimento do serviço para aquele fim específico de conduzir o processo judicial.

Para outros, trata-se de um contrato de mandato, pelo qual uma pessoa transfere poderes a outrem para praticar atos ou administrar interesses, exatamente como está no art. 653 do CC.

Finalmente, para uma terceira corrente, trata-se de um contrato especial.

O contrato de arrendamento, por ter um fundamento histórico ligado à terra e à propriedade imóvel, não vê do instituto seu aspecto dinâmico e moderno, em que o serviço, isto é , a atividade finalística dirigida a criar bens e suprir necessidades, é seu conteúdo primordial.

Também não há razão para considerá-lo como "especial", pois nele estão caracterizados todos os ingredientes obrigacionais, ou seja, a vontade especificamente dirigida a outrem para, com sua aquiescência, constituir um vínculo que obriga ambas as vontades.

É exatamente isto que se faz quando se contrata o trabalho ou o serviço de uma pessoa, física ou jurídica, para cuidar da representação judicial.

Os honorários, como retribuição de serviço judicial de representação, tem conteúdo variado conforme a experiência de cada país.

Para alguns sistemas, adota-se a liberdade plena de contratação. Cada parte paga a seu representante o que for combinado.

Para outros, leva-se em conta o critério da sucumbência. Quem perde a demanda, no todo ou parte, paga os honorários do advogado da parte vencedora, que foi forçada a esta despesa em razão da demanda judicial. Pensa-se aqui na recomposição plena do prejuízo sofrido

Há, ainda, tabelamentos e limites, fixando a lei o montante a ser pago. Certos códigos deixam ao alvitre das partes a fixação, mas estabelece um critério norteador: a vantagem econômica obtida pela atuação do advogado, considerando a natureza da causa.

Pode-se ainda falar numa combinação destes fatores, conjugando-se alguns de seus efeitos. E assim por diante.

Para nós, trata-se inequivocamente de um contrato de prestação de serviços, tal como definido no art. 3º, § 2º, da Lei 8.078/90, do Código de Defesa do Consumidor: serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Como, depois da EC 45/04, não mais se justifica a exceção do final do parágrafo - salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista - os honorários são hoje uma atividade sujeita às relações de consumo, têm como conteúdo uma relação de trabalho e estão desenganadamente sob a competência da Justiça do Trabalho (Sobre a competência da Justiça do Trabalho no tocante às relações de consumo, ver Álvares da Silva, Antônio. Pequeno tratado da nova competência trabalhista. São Paulo: LTr, 2005, p. 391-400, onde explano com mais detalhes a competência da Justiça do Trabalho para o serviço prestado na relação de consumo).

4- OS HONORÁRIOS PERANTE O CÓDIGO CIVIL

E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O CC, no art. 692, diz que "o mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código".

Portanto o mandato judicial tem sede principal no CPC e, supletivamente, nos artigos 653 e seguintes do CC, no que diz respeito à sua dogmática geral.

O legislador adotou a correta técnica jurídica de relegar à legislação especializada a regulação do instituto do mandato judicial, sem perder sobre ele o controle de disciplina geral.

O mesmo acontece com o contrato de trabalho em relação aos contratos em geral, o processo do trabalho em relação ao processo civil, a filosofia do Direito em relação à filosofia geral, etc.

O mandato judicial é um instituto jurídico duplamente complexo: o advogado não só representa, mas também presta serviço ao mandante (Rodrigues, Sílvio. Direito civil. 30 ª ed., v. 3, São Paulo: Saraiva, 2007, p.305.).

Por outro lado, nele se vê a clara interferência entre o direito material e o processual, ficando evidente, mais uma vez, que é muito difícil estabelecer fronteiras rígidas entre um e outro, porque a forma dá essência à coisa - forma dat essentiam rei, mas também a essência muitas vezes é que determina a forma pela qual se expressa e toma conteúdo concreto no mundo exterior.

Forma e conteúdo, conteúdo e forma são conceitos entrelaçados e interpenetrantes. No processo, o direito material busca sua realização mas também o processo só tem sentido quando se implementa do conteúdo do direito material. A forma sem a essência é vazia. A essência sem a forma não tem expressão.

O CPC dispõe sobre honorários no art. 20, que diz:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

§ 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.

§ 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor e nas de valor inestimável, bem como naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz atendidas as normas das letras a a c do parágrafo anterior.

§ 5o Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2o do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor.

Nosso Código assumiu atitude objetiva e equilibrada. Atribuiu ao vencido, ou seja, a quem perde a demanda, o ônus de pagar as despesas antecipadas e os honorários advocatícios da parte vencedora.

Quanto às despesas, trata-se de mera restituição. Já os honorários constituem efetiva compensação pelo que a parte teve de gastar para obter o que é seu.

O princípio inspirador do legislador foi o ressarcimento de um prejuízo forçado que o autor teve ao contratar advogado. Se ganhasse apenas a causa, seu patrimônio não estaria plenamente compensado, pois do lhe foi atribuído pela procedência da ação, gastou uma parte com o advogado.

A condenação da parte contrária em honorários tem esta finalidade: a reconstituição plena, até onde é possível, do patrimônio lesado do autor.

Diz a respeito Palacio:

Nadie mejor que Chiovenda expuso el verdadero fundamento de la condena en costas sal vencido al expresar "que la justificación de este instituto encuéntrase en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte a favor de la cual se realiza, siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante."

Para que o direito tenha um valor puro e constante é preciso que não haja prejuízo em exercê-lo, segundo a clara e objetiva lição de Palacio, apoiado em Chiovenda. Por isto se leva em conta inicialmente uma indenização de natureza processual para cobrir este primeiro gasto ou prejuízo.

Para diferenciar a indenização das despesas processuais em sentido amplo ("costas" como diz Palacio), afirma logo adiante que o fundamento do reembolso das despesas processuais é o "hecho objetivo de la derrota" não se confundindo com a culpa, como base para a indenização civil comum. E afirma:

El hecho objetivo de la derrota sitúa a la institución en el terreno estrictamente procesal y descarta la aplicación de teorías extraídas del derecho privado que, como la fundada en la presunción de culpa, no se avienen con la licitud que reviste, en principio, el ejercicio del derecho de acción, ni con el alcance de dicha condena, que se limita a los gastos directa e inmediatamente producidos por el proceso y no comprende otros daños que puedan ser consecuencia de aquél (Palacio, Lino Enrique. Manual de derecho procesal civil, 4ª ed., Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p.240.).

Fica assim assentado, com toda clareza, a diferença entre os dois tipos de indenização: o processual, que provém do exercício de ação, para fazer valer o direito, que nada tem a ver com culpa, mas tão-somente com o fato da sucumbência e os prejuízos com base em culpa, que ficam relegados ao Direito Civil.

Mas os dois institutos não se excluem. Pelo contrário, completam-se, segundo o princípio da reparação plena. No processo, a indenização tem natureza restrita às despesas pelo exercício da ação.

Porém uma reparação, muito mais ampla, se dá no terreno do direito material, cujos prejuízos, na maioria dos casos, são muito maiores do que um mero ressarcimento processual.

E o leitor nota que o objeto deste artigo é apenas o honorário obrigacional relativo ao advogado do reclamante, por ele escolhido, a fim de deixar intacto o crédito alimentar que recebe. Não se cuida de outros possíveis danos, sem dúvida existentes, provocados pela dispensa imotivada, através da qual o empregado, sem um motivo razoável, perde o emprego e o direito a uma vida digna.

Está na hora de ser pleiteada esta espécie de "dano social" da dispensa injusta. Só assim será evitada a carreira inabalável do desmonte da legislação do trabalho que começa sem dúvida pela perda do emprego, local em que se aplica a teia protetora dos direitos sociais.

Sem emprego não há trabalho. Sem trabalho não há aplicação do Direito do Trabalho. Destruindo-se o emprego destrói-se toda e qualquer possibilidade de proteção social plena.

É de se esperar que os advogados tragam ao foro trabalhista esta magna questão, para que seja juridicamente enfrentada sem mais tardar.

Não se nega o direito de dispensa mas, se por seu exercício se causa um dano (e este dano existe e sequer precisa ser provado), quem o causou tem que indenizar a parte lesada.

O trabalho, bem jurídico fundamental, é evocado repetidas vezes pela Constituição que especialmente o valorizou e prezou, colocando como fundamento da República "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (art. 1º, item lV da CF), bem como da ordem econômica "fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa " - art. 170 - e na ordem social "que tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar social" - art. 193.

É preciso perguntar ao STF se estes valores ainda estão em vigência ou se a Constituição é, em relação ao trabalho humano, apenas uma retórica sem sentido prático ou uma profissão de fé sem exemplo vivido.

Por outro caminho se chegará à proteção do emprego previsto na Convenção 158 da OIT, desastradamente denunciada no governo de Fernando Henrique Cardoso.

Se o autor é vencido, terá a mesma obrigação em relação ao réu.

Ao fixar honorários em limites certos, tanto para mais quanto para menos, teve o legislador em mente a objetividade, evitando discussões intermináveis, na hora de patrimonializar o critério da vantagem trazida ao autor. Como medir esta vantagem. Quais os dados e referências analógicas que se levariam em conta?

Seria estabelecida nos autos uma controvérsia que atrasaria a solução da demanda em si mesma.

Ao limite mínimo, faz jus o advogado em qualquer situação. Ao máximo, se o juiz atender aos critérios das letras a, b e c do § 3º, do art. 20.

Nas hipóteses do § 4º, o juiz fixará os honorários segundo "apreciação eqüitativa, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior".

Ao mandar apreciar as alíneas, sem fazer referência ao caput do parágrafo, ficou em aberto a questão: neste caso o juiz estaria restrito aos limites máximo e mínimo?

A questão está em aberto, mas sobre ela ainda não se manifestou a jurisprudência. O fato é que o legislador mandou observar as alíneas, mas não o parágrafo e suas alíneas.

Pontes de Miranda (Comentários ao CPC. 5ª ed., t. 1, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.392.) afirma que o art. 20 é ius cogens. Nele não interfere combinação entre autor-réu e seus advogados, sobre disposição diversa de honorários.

Também afirma, com razão, que a parte não precisa requerer na inicial a parcela, mas o juiz precisa condená-la. Se não o faz e a parte não embarga de declaração ou não recorre, a sentença transita em julgado sem honorários que não podem ser relegados para a execução nem requeridos em ação autônoma (Miranda, Pontes, op.cit., p. 394.).

Entendemos exagerada a segunda parte da afirmativa.

Se os honorários são agregados da sentença e dela devem constar, não precisa a parte requerer. Mas, se o juiz não condena o que estava obrigado a condenar, a parte, que não tiver embargado nem recorrido, pode requerer que a parcela seja incluída na conta final ou reivindicá-la em ação autônoma. Por que não?

O que deve constar da sentença por força de lei pode ser determinado pelo juiz a qualquer tempo, pois não se trata de direito da parte, mas sim de complemento legal.

A conclusão é que os honorários têm nítida função ressarcitória. Visam a repor o patrimônio ao estado anterior à demanda.

Aplica-se aqui o princípio de reparação plena da ilicitude: todos os membros da sociedade humana tem de abster-se de causar dano a outrem: "All members of society have a common unspoken duty to refrain from behavior that will cause harm to other people" (Burnham, William. Introduction to the law and legal system of the United States. St. Paul: West Publishing Co., 1995, p.401.). (Todo membro da sociedade tem o dever natural de abster-se de comportamento que possa causar o mal a outrem).

Se, entretanto, o dever natural não é obedecido e o mal é causado, cumpre recompensá-lo.

Neste caso, é preciso ficar claro que, na maioria das vezes, a indenização é sempre insuficiente e prejudicial. A reposição do patrimônio não é tudo. O dano moral é a prova. Mágoas internas, lesões interiores e ferimentos da alma não se lavam com dinheiro. Toda indenização, como salienta Sílvio Rodrigues, é uma "situação postiça" (Op. cit., p.186). Repara-se, mas não se repõe.

5- O PROBLEMA DOS HONORÁRIOS NA

JUSTIÇA DO TRABALHO.

A sistematização atual dos honorários advocatícios teve também sua história. Reconstituí-la ajuda a entender melhor o problema.

O art. 64 do CPC de 39 dizia, no art. 64, que "Quando a ação resultar de dolo ou culpa, contratual ou extra-contratual, a sentença que a julgar procedente condenará o réu ao pagamento dos honorários do advogado da parte contrária."

Isto significava que os honorários da parte com seu advogado eram questão meramente contratual, devendo ambas as partes, mediante negociação, fixá-los.

Se, porém, houver dolo ou culpa de uma das partes a sentença condenará o réu ao pagamento da parte contrária. Mas tão-só se houver dolo ou culpa. Não havia condenação automática.

A CLT foi promulgada sob a égide do CPC de 39. Nada disse sobre honorários, surgindo então o problema da aplicação analógica do CPC e suas consequências para o processo do trabalho.

Porém, ao instituir o jus postulandi, permitindo à parte reclamar pessoalmente e acompanhar a reclamação até o final - art. 791 - o legislador trabalhista supôs que a questão dos honorários estava resolvida e a presença do advogado, definitivamente superada na Justiça do Trabalho. Sua presença era dispensável.

A evolução, entretanto, deu-se em sentido contrário ao previsto, como acontece freqüentemente nas ciências sociais, em que a previsibilidade é relativa e muitas vezes totalmente falha. Como disse Popper,

A cada passo adiante, a cada problema que resolvemos, não só descobrimos problemas novos e não solucionados, porém, também descobrimos que aonde acreditávamos pisar em solo firme e seguro, todas as coisas são, na verdade, inseguras e em estado de alteração contínua. (Popper, Karl. Lógica das ciências sociais. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 1978, p.13.)

Utilizando-se da faculdade de fazer-se representar, nos dissídios individuais, por advogado - art. 791, § 1º, o jus postulandi foi praticamente eliminado. Na Terceira Região, os números comprovam a afirmativa: de janeiro a 20.11.09 foram apresentadas 7.121 reclamações verbais contra 57.698 escritas. A relação é de apenas 7%.

Portanto a afirmativa de que não deve haver honorários porque a contratação de advogados é facultativa não condiz mais com a realidade dos fatos. Veja-se a afirmativa de Coqueijo Costa, hoje desatualizada pela prática: "No processo do trabalho não há o princípio puro da sucumbência. As partes têm o jus postulandi. Contratam advogado se assim o desejarem'' (Costa, Coqueijo. Direito processual do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 164.). Ele seria então um "plus", acréscimo ou até mesmo um "luxo".

No mesmo sentido, Campos Batalha:

"Nas hipóteses em que indispensável ele se torna o patrocínio profissional, os honorários de advogado são devidos. Nas hipóteses, porém, em que o patrocínio profissional é facultativo, como ocorre nos feitos trabalhistas, não se justificaria a oneração do vencido com despesas que a própria lei não reputa necessárias." (Tratado de direito judiciário do trabalho. 3ª ed., v.I, São Paulo: LTr, 1995, p. 607.)

Sempre fui contra a extinção do jus postulandi (Sobre o tema, veja-se Álvares da Silva, Antônio. Cinco estudos de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2009, p.158, onde há um estudo com o seguinte título: Jus postulandi, um bem ou um mal? Nele o leitor terá elementos para discutir o problema sob os dois ângulos, o das vantagens e o dos defeitos.) e mantenho até hoje esta opinião. Mas a realidade não corrobora mais esta idéia. A tendência é mesmo a representação por advogado.

Se assim é, perde consistência o argumento de que o jus postulandi é uma faculdade. O empregado não entendeu desta forma. Tanto que a maioria das reclamações é feita por advogado, que ele julga, na maioria dos casos, necessário para fazer valer seus direitos.

O coro que se repete em cadeia e em uníssono é que o processo é complicado e difícil e a presença do advogado, como especialista desta imensa máquina técnica e burocrática, é indispensável.

Se é indispensável, não se torna sua escolha uma faculdade, mas uma necessidade.

De faculdade, a representação por advogado passou a regra e hoje é o cotidiano das ações trabalhistas. Portanto a possibilidade do jus postulandi não pode mais ser apontada como alternativa para excluir a representação por advogado. A presunção reverteu-se.

Como, durante a vigência do Código de 39, os honorários advocatícios pagos pela parte sucumbente à vitoriosa dependiam de dolo ou culpa, condição difícil de ser provada no processo do trabalho, a condenação em honorários permaneceu ausente.

O argumento de que a condenação em honorários seria injusta para o empregador, pois o empregado, quando condenado, não teria condições de pagar os honorários do advogado do empregador, não procede por três motivos:

a) o empregador causa ao empregado freqüentes prejuízos no processo. Basta que se lembre que há cerca de 2,5 milhões de execuções paralisadas nas Varas trabalhistas de todo o país e não aparece quem ressarça os credores. No processo, os bônus e ônus devem ser igualmente distribuídos. Estabelecer uma regra para proteger apenas uma das partes e considerar inexistente os prejuízos que ela causa é tratamento não isonômico e injusto.

b) em alguns casos, o empregado poderá pagar, principalmente quando for representado por sindicato, que tem condições econômicas para arcar com esta despesa processual.

c) o empregado ser vencido na Justiça do Trabalho é uma raridade e não se pode estabelecer regra geral com base em exceção.

Entretanto a tradição, baseada no princípio de que não há "sucumbência pura" na Justiça do Trabalho, persistiu no tempo e foi consolidada pela Súmula 11, do TST, editada antes do CPC de 73, posteriormente cancelada, mas sem mudança da situação.

SUM-11 HONORÁRIOS DE ADVOGADO (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

É inaplicável na Justiça do Trabalho o disposto no art. 64 do Código de Processo Civil, sendo os honorários de advogado somente devidos nos termos do preceituado na Lei nº 1.060, de 1950.

Em 1970, foi editada a lei 5.584 que, no art. 14, regulou a assistência judiciária prevista na Lei 1.060/50, determinando que "Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1,060, de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador".

A lei foi um avanço, mas a assistência judiciária, prestada na forma da Lei 1060/50, dependia da indicação de advogado pelo serviço de assistência judiciária organizado pelo Estado - art. 5º, § 1º, que poderia retardar a demanda e sujeitá-la a condicionamentos burocráticos, principalmente quando se sabe que o número de defensores públicos é sempre menor do que a real necessidade.

Como ao sindicato compete a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria - art. 8º, III, da CF - o patrocínio da assistência judiciária é um exemplo típico desta defesa de interesses.

Mas tal propósito está longe de ser cumprido pela Lei 5.584/70. Nem todos os sindicatos organizam este tipo de assistência judiciária. O mandamento do art. 17, de que nas comarcas onde não houver Varas nem sindicato da categoria, a assistência judiciária fica delegada aos promotores e defensores públicos, é uma vã utopia.

Não se há de esperar que promotores e defensores públicos, já tão atarefados com seus pesados encargos, venham propor reclamações trabalhistas como representantes de empregados.

A situação continuava assim dúbia e insatisfatória, embora o número de empregados que tinha suas ações patrocinadas por advogados estivesse em constante crescimento.

Mesmo com a vigência do CPC de 73, que trouxe a expressa determinação de que "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios", o problema permaneceu injustificadamente na mesma situação, embora fosse plenamente compatível com o processo do trabalho, pois em toda reclamação trabalhista, como de resto em toda ação, há um vencido e um vencedor.

Se o empregador pagaria honorários com mais freqüência do que o empregado, que talvez não os pagasse nunca, trata-se de questão de fato, não jurídica.

Também há 2,5 milhões de causas que o empregado-exequente jamais receberá, como já foi salientado.

Se as partes optam pela demanda e pelo acesso ao Judiciário, há riscos que devem ser proporcionalmente distribuídos entre elas.

A Constituição de 88, segundo a jurisprudência do TST, também não alterou a longa tradição, segundo a Súmula 329, que diz:

SUM. 329 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

O advogado, embora considerado pela Constituição essencial à administração da Justiça, não teria presença necessária e obrigatória na ação trabalhista, em que a facultatividade da contratação continuava presumida (Esta linha interpretativa do TST é, sem dúvida, a mais correta. Ser essencial à administração da justiça não significa que o advogado tenha que estar presente em todas as ações. Sua missão é muito mais ampla do que a de um procurador de interesses de partes. Coincide com a manutenção da própria ordem jurídica, da qual é um elemento indispensável, não só requerendo, mas também aconselhando, solucionando conflitos como árbitro ou conselheiro, ensinando a lei nas faculdades, dando pareceres sobre sua interpretação e muito mais.).

Todos estes fatos, através de uma longa evolução jurisprudencial, mantiveram limitado o acesso do empregado à Justiça.

O jus postulandi praticamente não existe mais.

A assistência judiciária, prometida pela lei 5.584/70, não se realiza com plenitude. Nem se há de esperar que se realize um dia.

A Súmula 219 exige, para haver condenação em honorários, que haja assistência por sindicato da categoria profissional e comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo ou de encontrar-se em situação que não possa demandar sem prejuízo do sustento próprio ou familiar.

Há, pois, uma permanente limitação de acesso pleno ao Judiciário. A faculdade do art. 791, § 1º, pela qual o empregado pode fazer-se representar por advogado, além de sindicato, foi praticamente excluída pois, neste caso, ele tem que arcar com as despesas dos honorários.

Veja-se um exemplo realista. Um empregado dispensado, que já perdeu o emprego e não tem chances reais de conseguir outro, não recebe salário e indenizações a que faz jus. É obrigado a recorrer a seu sindicato para ser beneficiário de assistência judiciária. A alternativa mais rápida, plausível e sensata de procurar, como qualquer cidadão, um advogado para agir em seu nome, é inviável, pois evidentemente, em razão do desemprego e de sua situação social, não pode pagar honorários.

Enquanto cidadão comum, pelo princípio da sucumbência, pode exigir do vencido o pagamento das despesas que fez. E, note-se, pode escolher o advogado que quiser.

Já o empregado não dispõe desta prerrogativa. Tem que buscar a burocracia sindical e esperar pela assistência judiciária, nem sempre solícita e funcional.

Sofre, portanto, limitação no acesso ao Judiciário, com clara violação ao art. 5º, XXXV, da CF. Fica, mais uma vez, inferiorizado em relação ao cidadão comum, por uma jurisprudência limitativa, provinda justamente da jurisdição que deveria provê-lo de efetiva proteção.

E isto tudo, sem falar na demora do processo que rola de instância em instância, protraindo o crédito alimentar e desvalorizando o trabalho humano.

6- A NOVA PERSPECTIVA DO CÓDIGO CIVIL

O novo Código Civil regulou com propriedade a responsabilidade civil e o inadimplemento das obrigações. Incorporou a moderna teoria e a recente experiência deste tema, de magna importância para as pessoas, pois estabelece critérios para que se realize com êxito "a cooperação dos que vivem em sociedade" (Betti. E. Teoria general de las obligaciones. Madrid: Revista de Derecho Privado, T.I, 1969, p.2.).

Se o Direito, como salienta Betti, regula a vida de relação entre os homens, é de se esperar de cada um uma parcela de cooperação para que se componham os interesses na infinita cadeia das relações interpessoais. Mas também se espera que esta cooperação se faça por meio de elementos efetivos de ética e responsabilidade, para que se construa, através da cooperação responsável, a harmonia possível entre os que vivem em sociedade.

Daí a importância do Direito das Obrigações que, a par das imposições imperativas do Estado, abre aos seres humanos a possibilidade de compor as relações sociais e harmonizar interesses pela manifestação da vontade criadora.

O que se quer do Direito, como regulador da cooperação responsável, é que se criem mecanismos jurídicos através dos quais a sociedade atinja um nível de perfeição em que cada um, dando de sua parte, receba de outra tudo que se faz necessário para o desenvolvimento de uma vida responsável e participativa.

Para isto é necessário que as obrigações sejam cumpridas e os deveres e direitos exercidos. Só assim, usando da confiança e não da má-fé na vida de relação, os homens estabelecerão, pela cooperação, o desenvolvimento da personalidade e da existência digna.

A eficácia das normas contratuais e legais é um dos fatores mais poderosos e convincentes da vida social harmônica. O que a lei promete, as instituições têm o dever de realizar. E os que cumprem as normas e acatam a ordem jurídica devem ser reconhecidos e premiados pela conduta positiva. E os que as descumprem devem ser sancionados pela conduta indevida.

Se há vacilação, demora e descumprimento, a cooperação se torna impossível, porque não se pode esperar do outro (aqui compreendido não só o membro da sociedade mas também o próprio Estado quando parte da relação jurídica), a conduta ajustada e convencionada no interesse daqueles que participam da relação jurídica.

A responsabilidade civil é um magnífico capítulo da evolução jurídica, que se mostra exatamente como a outra face da cooperação.

Os homens trabalham juntos, envidam esforços para constituir este imenso sistema de trocas que constitui a sociedade, não só no plano das nações mas também ampliadamente nas relações entre os Estados, que hoje se tornou intensa e cada dia mais profunda.

A conduta ilícita fere a seqüência dos atos de cooperação e cria um vão ou abertura na relação entre as pessoas. O sistema se abala. As expectativas se frustram. O ato ilícito funciona como uma pane ou curto-circuito nos fios comunicantes da vida social, através dos quais se institui o contato entre as pessoas.

Trata-se de fato juridicamente reprimível e moralmente condenável, porque coloca em jogo o rol dos interesses humanos, constituídos em função da expectativa que cada um coloca na conduta do outro, para constituir a teia social em que repousa a segurança das relações sociais.

Carlos Alberto da Mota Pinto salienta com razão que, "no núcleo da responsabilidade jurídica estará assim a idéia da responsabilidade moral" (Teoria geral do direito civil, 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1986, p.110).

Ao atribuir a alguém o ônus de responder por um dano causado, a Ciência do Direito criou um de seus mais importantes institutos, existente desde os primórdios da vida social - a responsabilidade civil.

Ao tornar cada pessoa responsável por seus atos, tanto no cumprimento das obrigações quanto no seu descumprimento, o Direito divide as vantagens e os encargos da vida social. Por isto, os sistemas jurídicos adotam três posições básicas em relação à conduta jurídica:

a) incentivando e valorizando a conduta positiva, correspondente à obrigação assumida. É o que o se chama de sanção positiva, pela qual o ordenamento jurídico oferece vantagem aos que cumprem a lei: dispensa ou rebaixamento de tributos, diminuição ou isenção de contribuições sociais, juros menores em empréstimos públicos, vantagens em financiamentos, etc. (Sobre este tema, ver Bonavides Filho, Maurício. A sanção premial no Direito. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, com amplo estudo sobre esta nova forma de sanção.).

b) sancionando a conduta ilícita, através da obrigação de reparar, restituindo a integridade do patrimônio.

c) e, em certos casos, com a aplicação de pena se a ilicitude, além de ferir direitos individuais, constitui também uma ameaça aos interesses públicos.

Nosso Código Civil não regulou expressamente o moderno Direito Premial, que lida com sanções positivas: em vez de punir a conduta ilícita, incentivar a conduta certa. Mas regulou, com detalhes e objetivamente, o inadimplemento das obrigações no Título IV, do Livro I, artigos 386 a 420.

O Direito Premial, embora não regulado expressamente, é um campo aberto ao legislador que vale como opção futura para integrar e regular, com mais justiça ainda, o sensível campo do Direito das Obrigações.

O novo CC trouxe um dispositivo genérico para governar o princípio do inadimplemento das obrigações no art. 339: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado."

Esta cláusula geral foi opção do legislador brasileiro. Porém o sistema pode também construir-se sem ela e firmar-se pelas diferentes ocorrências que na vida cotidiana levam à responsabilidade. Lembra Carlos Rogel Vide a famosa frase de Carbonnier de que um direito pode viver perfeitamente sem uma elegante cláusula geral sobre responsabilidade (Vide, Carlos Rogel. La responsabilidad civil extracontractual em el derecho español. Madrid: Civitas, 1976, p.24.).

Pouco importa. Se o sistema estabelece a cláusula genérica é lógico que os inumeráveis casos da vida social, hoje extremamente variada e rica, vão dar-lhe dinamismo e realidade concreta. O método aqui será o dedutivo.

Se a opção for pelo casuísmo, a regra geral implícita estará presente em todos eles: culpa, dano, vinculação entre o dado e o agente, responsabilidade. O método aqui será o indutivo, que exercerá sua função fundamental enquanto método científico como "generalização não-dedutiva, cuja conclusão é sempre maior do que as premissas. Por exemplo, todas as esmeraldas observadas são verdes; logo todas as esmeraldas são verdes" (Branquinho, João; Murcho, Desidério; Gomes, Nélson Gonçalves. Enciclopédia de termos lógico-filosóficos. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.415.).

Pela síntese do princípio geral, chega-se às ocorrências particulares, pode-se seguir o caminho inverso, tomar-se as ocorrências particulares, organizá-las segundo o princípio ordenador e chegar-se de novo à regra geral.

No caso da Ciência do Direito, a técnica da enumeração é fundamental, porque traz certeza e segurança sobre hipóteses que se incluem ou se excluem da previsão legal.

Por isto, o legislador ou a jurisprudência sumulada (que muito se aproxima da própria legislação) adotam, através de expressões e giros verbais, as denotações ou signos lingüísticos de exclusão e inclusão. Por exemplo: "fica incluída a hipótese tal; o dispositivo vale, mesmo depois da lei nova; etc".Ou simplesmente traz fatores novos em enumerações que ampliam as situações anteriormente reconhecidas.

Foi exatamente esta a técnica do art. 339: descumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos. Bastava o princípio. Mas, para isentá-lo de dúvida quanto aos fatores includentes, disse: "perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".

Quer dizer: os juros, a atualização monetária e os honorários de advogado integram, no direito brasileiro, o conceito de indenização.

Como princípio genérico, polivalente e holístico, vale para toda e quaisquer obrigações. A relação de trabalho, que serve de conteúdo ao contrato de trabalho, não poderia ficar de fora, como é óbvio. Principalmente levando-se em conta o conteúdo alimentar e social do crédito trabalhista que, ao retribuir o trabalho prestado, tem natureza não só econômica mas também ética e social.

As perdas e danos, compreendendo o dano emergente e o lucro cessante, serão apurados e expressos monetariamente segundo a proporção do fato praticado e o prejuízo causado.

A este resultado, somam-se mais três fatores necessariamente e por força de lei: juros, atualização monetária e honorários de advogado.

Há, portanto, um fato fundamental que se apura - o dano - ao qual se agregam os honorários advocatícios, atualização monetária e juros. Estes fatores, por provirem diretamente da lei, não precisam ser expressamente requeridos. O juiz pode fazê-los incidir diretamente, porque não dependem da vontade da parte, mas do próprio legislador.

Tais previsões de incidência na sentença por previsão legal constituem intervenção do legislador por razões de política judiciária, com o objetivo de completar a natureza do fato decidido com medidas que lhes dão maior consistência e significado em razão da importância da matéria.

Por isto, não dependem de pedido expresso. Não estão sujeitas à vontade das partes, que foi coberta e superada pela própria lei.

No caso da responsabilidade civil, além do dano, o legislador quis que incidissem juros de mora, atualização monetária e honorários advocatícios, exatamente para que se recompusesse, da melhor maneira possível, a lesão praticada ao patrimônio alheio.

7- REPERCUSSÃO DO ARTIGO 395 NO

PROCESSO DO TRABALHO

Como já foi anteriormente discutido, a doutrina trabalhista, com apoio no art. 791 da CLT, inclinou-se no sentido de que, se o reclamante pode reclamar pessoalmente, a contratação de um advogado torna-se despicienda e desnecessária. Se, não obstante, o contrata, deve arcar com os ônus.

Este raciocínio foi reforçado pela assistência judiciária trabalhista, regulada pelo art. 14 da Lei 5.584/70, que deve ser prestada pelo sindicato profissional a que pertencer o trabalhador.

Excluiu-se assim, mais uma vez, a presença do advogado diretamente escolhido pelo reclamante.

Este raciocínio hoje não se sustenta mais. Embora contra minha opinião pessoal, o jus postulandi perde terreno a cada dia. Os fatos vão-no superando paulatinamente. É de se prever que, em futuro não muito distante, toda reclamação tenha a presença de um advogado. As estatísticas citadas confirmam o fato.

Recente decisão do TST aponta caminhos nesta direção, vedando naquela corte a existência do jus postulandi, em clara negação do art. 791, que foi assim "revogado" pela jurisprudência, com claros reflexos negativos no acesso ao Judiciário pelo empregado.

Suponha-se que o reclamante utilize-se do jus postulandi até o TRT e o empregador recorra de revista. O empregado terá que procurar às pressas seu sindicato, se existir, para prestar-lhe assistência judiciária.

Quem vai garantir que, no curto espaço de oito dias, superará os trâmites burocráticos e obterá a assistência? Esta impossibilidade fica mais evidente ainda, se não houver Vara ou sindicato na comarca, quando então a assistência é delegada aos promotores de justiça que, já ocupados por sua imensa carga de trabalho, dificilmente darão conta de mais esta tarefa, principalmente de afogadilho.

Fica assim ameaçada a promessa do art. 5º, XXXV da CF.

Terá que contratar forçosamente um advogado particular que então tomará conhecimento dos autos. Naturalmente, terá que lhe pagar honorários, além de correr o risco de não ser bem defendido.

O prazo de interposição do recurso é exíguo para que o profissional tome conhecimento por inteiro dos autos, o que também pode trazer ao reclamante duplo prejuízo: além dos honorários que desfalcarão o crédito alimentar, sujeita-se à possibilidade de uma prestação de serviços deficiente.

Como o art. 395 do CPC é genérico e não se liga à sucumbência, mas à responsabilidade civil, aplica-se a toda situação em que uma pessoa, para reparar um dano contratual ou não, precise do concurso de um advogado. Não só para ajuizar a ação, mas também para intermediar um acordo e entendimento entre as partes.

A atividade extrajudicial do advogado, que é o futuro da advocacia, deve também ser remunerada.

O art. 395 não revoga o art. 14 da Lei 5.584/70. Pode com ela perfeitamente conviver porque têm natureza diversa e ocupam lugares distintos no ordenamento jurídico.

Se o empregado quiser a assistência judiciária nela prevista, procurará livremente o sindicato profissional a que pertence, depositário de sua confiança, para prestar-lhe assistência judiciária. Naturalmente, sujeitar-se-á às restrições do art. 14, § 1º da Lei 5584/70: salário igual ou inferior ao dobro do salário mínimo (critério objetivo) e pobreza em sentido legal (critério subjetivo), ou seja, não poder demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Mas, se for sua opção promover a reclamação com um advogado de sua própria escolha, poderá fazê-lo e, ao final, requerer, na forma do art. 395 do CC, os honorários advocatícios como despesas pelos prejuízos da mora do empregador, devedor de créditos trabalhistas.

Os honorários estabelecidos pelo CPC - art. 20, § 3º, e os honorários obrigacionais, provenientes de mora, previstos no art. 395 do CC, têm um ponto em comum: a sucumbência. Se a ação é procedente, não se cogita, por parte do autor, qualquer pagamento de honorários. A obrigação se transfere para quem perdeu.

Porém a natureza jurídica e a finalidade entre os dois institutos torna-os claramente distintos.

Os honorários de sucumbência, previstos no art. 18, § 3º, do CPC, têm por objeto os honorários em razão do processo. Não consideram nem levam em conta o conteúdo do direito material discutido nos autos. Pagam-se honorários em razão do princípio da sucumbência, de forma tabelada e limitada.

Já nos horários obrigacionais, a verba honorária faz parte da recomposição do patrimônio do lesado. Tem, pois, natureza restitutiva. Em virtude disto, não está mais sujeita às limitações do art. 18, § 3º.

O juiz pode arbitrá-la, inclusive em nível mais alto do que o estabelecido no CPC, se ficar provado que o autor exorbitou aquele valor com o pagamento a advogado, o que é plenamente possível na sociedade complexa em que vivemos, sempre exigente de medidas e formalidades, que a parte tem que tomar e respeitar através de seu advogado, principalmente no que diz respeito a providências fora do processo contencioso: viagens, consulta a peritos, exames, etc.

Não é justo que a parte assuma estas despesas para receber o que lhe é devido e venha a perder parte do que ganhou com o pagamento de seu advogado.

No caso específico do Direito do Trabalho, a maioria dos reclamantes opta pela contratação de advogado e relega a assistência judiciária da Lei 5584/70.

Quando for esta a hipótese, tem hoje inequivocamente direito de receber a verba gasta com advogado e, se não tiver obtido o benefício da justiça gratuita - art. 790, § 3º, da CLT - também o reembolso do que tiver gasto a título de despesas processuais.

É, pois, mais amplo o ressarcimento obrigacional do que o processual, pois o primeiro tem em mente a recomposição do patrimônio e não apenas os honorários referentes ao processo.

Também, no âmbito da Justiça do Trabalho, está superado o limite de 15% em relação à verba honorária. Se o reclamante constitui advogado e ganha a ação, o empregador estará obrigado ao ressarcimento, que o juiz fixará levando em conta a atuação do advogado e o caso concreto.

8- OBJEÇÕES DO DESEMBARGADOR JÚLIO

BERNARDO DO CARMO.

O tema dos honorários obrigacionais suscitou, na Quarta Turma do TRT de Minas, vivos debates. Hoje, por maioria, é aceita sua aplicação. Fica vencido o Des. Júlio Bernardo do Carmo, cuja fundamentação vamos agora discutir.

Sua primeira afirmativa consiste no seguinte:

Na seara processual trabalhista, tendo em vista a plena regência do princípio da substanciação, a regra geral é a de que o juízo só tem a obrigação de apreciar os pedidos explicitamente lançados na inicial, não sendo de sua incumbência judicante inferir pedidos outros que, em tese, pudessem ser postulados naquela peça processual, daí porque costumeiramente (id quod plerumque accidit) julga conforme o alegado e provado pelas partes.

A afirmativa é perfeita e correta. Ninguém discute o princípio da substanciação que rege o processo e que o juiz só pode decidir de acordo com o que lhe pediram as partes. O pedido há de ser expresso. Não há pedido tácito (Miranda, Pontes. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, t.IV, 1974, p. 33.).

A parte tem que pedir de acordo com os fatos que alega e o juiz decidirá de acordo com os fatos provados. Se o pedido está além dos fatos ou fora dos fatos (ultra petita vel extra petita), o juiz não considerará o pedido.

Porém se os fatos estão provados e o pedido não foi integralmente ou corretamente formulado, pode o juiz conceder o direito, pois a ele cabe a obrigação de conhecer a lei - iure novit curia, bastando que a parte lhe dê os fatos para que possa fazer a subsunção - da mihi factum, dabo tibi jus. Este princípio complementa e plenifica o primeiro.

Neste caso, o juiz não cria pedidos, mas simplesmente faz adequação da norma ao que ficou provado nos autos. E esta é sua obrigação, em todos os tempos. Não se trata de pedido implícito, mas de correspondência plena da norma ao fato.

Se o cidadão procura seu juiz natural e narra-lhe um fato, está o juiz obrigado a fazer-lhe a prestação jurisdicional, ouvindo a parte contrária. As partes produzirão as provas e o juiz decidirá ao final. O juiz precisa do fato; o direito, ele já o conhece ou tem a obrigação de conhecê-lo.

Coisa diversa do pedido das partes são conseqüências que a lei manda incidir na sentença, porque têm conexidade com o fato a ser decidido ou porque o interesse público assim o quer.

São os agregados da sentença, que nada têm a ver com o pedido das partes, mas com a vontade da lei. Por isto, não precisam de requerimento. A lei os faz automaticamente incidir. Daí a razão da Súmula 256 do STF, dispensando pedido expresso de honorários. Pela mesma razão, há a dispensa em relação a atualização monetária e juros: onde há a mesma situação, aí se aplica a mesma norma: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.

O novo CC, além da reparação do dano, além do fato em si mesmo, agrega mais três elementos: atualização monetária, juros de mora e os honorários, perfazendo a tríade que, pelas mesmas razões, não precisam de ser expressamente requeridos.

Com a entrada em vigor da EC 45/94, que ampliou a competência trabalhista, duas possibilidades se abriram: ou se considera todas as relações de trabalho, créditos trabalhistas lato sensu, o que seria correto, aplicando-se a todos eles os princípios reinantes sobre honorários advocatícios, ou então se mantém a situação apenas para a relação de emprego e aplica-se o princípio da sucumbência aos demais. Esta foi a orientação da IN/27.

Embora legislando sobre processo, em flagrante inconstitucionalidade, a IN/27 admitiu que o princípio da procura de um advogado não é uma simples alternativa, mas uma necessidade às partes. No entanto, manteve, para a relação de emprego, a Súmula 219.

Porém é de se perguntar: qual a diferença entre um crédito proveniente da relação de trabalho e da relação de emprego, para efeitos de competência?

Todos os dois são créditos trabalhistas e merecem idêntico tratamento, sob pena de se tratar com mais rigor o crédito da relação de emprego, que é o padrão dos créditos trabalhistas, exigindo-se para ele a assistência judiciária da Lei 5584 e permitindo-se a livre contratação de advogado para os créditos da relação de trabalho. Ou seja, beneficia-se o crédito da relação de trabalho e limita-se com prejuízo o crédito da relação de emprego.

Por outro lado, quem trabalha numa relação de trabalho é tão carente de proteção legal quanto aqueles que trabalham numa relação de emprego. Qualquer diferenciação entre eles é anti-isonômica.

Exatamente para evitar esta duplicidade é que se prega uma visão ampliativa e integral dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.

A aplicação dos honorários advocatícios obrigacionais não precisa de lei. Pode-se aplicar o princípio que convive perfeitamente com a assistência judiciária da Lei 5.584/70.

O empregado pode servir-se da assistência judiciária, inclusive para se prevenir da condenação de honorários, caso perca a demanda. Mas é seu direito, caso julgue oportuno, independentemente do valor de seu salário, procurar um advogado para patrocinar-lhe a causa e pleitear que a parte contrária, que só pagou mediante sentença o crédito trabalhista, indenize-o pelo pagamento da despesa forçada que teve.

O receio de que a aplicação do princípio da sucumbência ou dos honorários obrigacionais possa prejudicar o reclamante no caso de improcedência é apenas teórico.

Raramente a reclamação trabalhista é totalmente improcedente. E, ainda que seja, nada impede que o reclamante, na execução ou em qualquer fase do processo, requeira os benefícios da assistência judiciária.

Nos artigos 17 e seguintes da Lei 5584/70, onde o assunto é regulado, não se prescreve que o benefício deva ser concedido no começo da reclamação.

Logo pode ser requerido e obtido em qualquer fase.

Não valeria aqui a argumentação de que o empregado só quer se beneficiar dos bônus e evitar os ônus da lei.

Não é preciso lembrar que o Direito do Trabalho é protecionista e, se não admitirmos esta afirmativa, melhor é revogar a CLT e entregar tudo ao direito comum.

Mesmo nestes casos, para que se evite gasto do empregador, cujos interesses na jurisdição do trabalho devem também ser levados em conta, basta que se preveja, quando se regular o Fundo de Indenizações Trabalhistas, criado pela EC 45/04, que, nestes casos, o empregador pode reaver do Fundo a compensação pelos honorários pagos a seu advogado, já que a possibilidade de recebê-los do empregado, desacompanhado de sindicato, é sempre remota.

Para se evitar o demandismo de certos empregados, é justo que sofram também sanções por litigância de má-fé, pois a condição de hipossuficiente não é excludente de sanções, nem muito menos de responsabilidade social, que todos devem ter, pobres ou ricos, cultos e incultos, grandes ou pequenos.

A proteção que o moderno Direito do Trabalho presta ao hipossuficiente é de natureza substancial. Procura dotá-lo de meios jurídicos para que, superando a diferença econômica e social, possa colocar-se na mesma posição do empregador, para com ele contratar, no plano individual e coletivo, da maneira mais igual possível. (É verdade que esta igualdade nunca será plenamente estabelecida. Mas a Ciência do Direito não lida com situações ideais, mas com situações possíveis. O legislador estabelece o fato padrão, a qual atribui conseqüências jurídicas para se atingir a um fim: dispensa sem justa causa, liberdade sindical, greve em atividades essenciais, dano, reparação, etc. A vida, em suas múltiplas e infindáveis ocorrências, é que vai preenchê-los com a seiva abundante da realidade concreta e só então a lei se acercará dos objetivos por ela pretendidos. Atiyah, P.S, Law and modern society. Oxford: Oxford University Press, 1995, p.119. "The law is not an independent, autonomous institution with purposes of its own; but that, on the contrary, law is merely a tool, an instrument by which policies and goals otherwise decided upon can be aimed at by those who make and enforce the law." (A lei não é uma instituição independente com propósitos próprios, mas ao contrário é meramente uma ferramenta ou instrumento, pelo qual políticas e objetivos anteriormente escolhidos possam ser objetivados por aqueles que fazem e aplicam a lei).

A proteção deslocou-se do campo da pessoa para as instituições sociais.

Não é mais a tutela protecionista e paternalista que transforma o empregado num incapaz carente de proteção pessoal em todos os atos de que participa na relação de trabalho. O que se deseja são sindicatos fortes, conselhos de empresa atuantes, partidos políticos que defendam no campo legislativo as reivindicações individuais, coletivas e públicas dos trabalhadores.

Com esta análise das objeções, panoramicamente expostas, vê-se que não há razão para mudança dos pontos de vista sustentados.

Os honorários obrigacionais são uma conquista do Direito moderno. Ajustam-se perfeitamente à teoria atual da responsabilidade civil. Por isto vieram para ficar.

Isto posto, fixo de ofício os honorários advocatícios contratuais (obrigacionais) em 20% sobre o valor líquido a ser apurado em liquidação de sentença, observado o disposto na OJ 348 da SDI 1/TST.

2.2.7- Prequestionamento

As partes devem atentar para o disposto nos artigos 17, 18 e 538, § único do CPC, c/c o art. 769, da CLT, porque não cabem embargos de declaração para reexame de fatos e provas (Súmulas 126 e 410/TST c/c as Súmulas 07/STJ e 279/STF), sob pena de manifestarem inconformismos incompatíveis com a técnica processual, em franca indiferença aos argumentos da autoridade judiciária.

Foi dada interpretação razoável de lei para o caso concreto (matéria de direito), sem violar direta e literalmente quaisquer normas do ordenamento jurídico nacional (Súmula 221, II/TST c/c o art. 131/CPC e Súmula 400/STF).

Adotou-se tese explícita sobre as matérias, de modo que a referência a dispositivos legais e constitucionais é desnecessária. Inteligência da OJ 118/SBDI-1/TST.

Caso entenda que a violação nasceu na própria decisão proferida, inexigível se torna o prequestionamento. Inteligência da OJ 119/SBDI-1/TST.

O juiz não está obrigado a rebater especificamente as alegações da parte: a dialética do ato decisório não consiste apenas no revide dos argumentos da parte pelo juiz, mas no caminho próprio e independente que este pode tomar, que se restringe naturalmente aos limites da lide, mas nunca apenas à alegação da parte.

Se a parte não aceita o conteúdo normativo da decisão, deve aviar o recurso próprio.

3- CONCLUSÃO

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, por sua Quarta Turma, à unanimidade, conheceu de ambos os recursos ordinários, não conheceu, contudo, da matéria relativa à prescrição bienal; sem divergência, rejeitou as preliminares suscitadas; no mérito, unanimemente, deu-lhe provimento parcial ao recurso interposto pela reclamada PETRÓLEO BRASILEIRO S/A ¿ PETROBRÁS para excluir da condenação o repasse das contribuições à segunda reclamada; sem divergência, negou provimento ao recurso da PETROS Fundação Petrobrás de Suguridade Social. A egrégia Turma acresceu, de ofício, à condenação das reclamadas o pagamento dos honorários advocatícios contratuais (obrigacionais) em 20% sobre o valor líquido a ser apurado em liquidação de sentença, observado o disposto na OJ 348 da SDI 1/TST, acrescido de juros e correção monetária. Declarou, também, de ofício, a hipoteca judiciária sobre os bens das reclamadas, na quantia suficiente para a garantia da execução, devendo o juiz de primeiro grau oficiar o cartório competente para inscrevê-la e facultou ao reclamante a levantar do depósito que existe nos autos, quantia até 60 salários mínimos, conforme exposto na fundamentação do voto. Foi elevado o valor da condenação para R$25.000,00, com custa de R$500,00, pelas reclamadas, deduzidos os valores já pagos a fls. 429 e 521.
Belo Horizonte, 09 de dezembro de 2010.
Antônio Álvares da Silva
Desembargador Relator