sexta-feira, 20 de agosto de 2010

Acórdão do TRT 15ª Região – Campinas/SP – Revisão do Cálculo do Benefício Inicial - Petros

Importante decisão de 2º Grau do TRT 15ª Região – Campinas/SP. Chamo a atenção dos Senhores Advogados e demais pesquisadores deste blogger para a questão dos valores a serem pagos a título de Imposto de Renda e descontos previdenciários. Outra situação muito interessante é a perícia que foi feita no processo e que foi totalmente favorável ao Autor, inclusive com a determinação de valorização da média aritmética.

Marcelo da Silva

Advogado AMBEP

PROCESSO N.º 0104400-58.2008.5.15.0126 (01044-2008-126-15-00-1)

RECURSO ORDINÁRIO - 2ª TURMA - 4ª CÂMARA

1ª RECORRENTE: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRÁS

2º RECORRENTE: FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS

RECORRIDO: VALENTIN JOSÉ DA SILVA GODINHO

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE PAULÍNIA

JUIZ SENTENCIANTE: ALVARO DOS SANTOS

Vistos etc...

Inconformadas com a r. sentença de fls. 466/468, que julgou procedentes os pedidos, recorrem as reclamadas.

A 1ª reclamada (fls. 470/486), alegando, em síntese, que: a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar da demanda, por se tratar de contrato civil firmado com a Fundação Petros, entidade de previdência privada; é parte ilegítima para figurar no polo passivo; deve ser acolhida a prescrição total; não há solidariedade entre a Petrobrás e a Petros; o pedido formulado colide com os regramentos a que aderiu o reclamante; não cabe a utilização de forma pinçada de itens de regulamentos diversos; deve ser deduzida a cota-parte da contribuição cabente ao reclamante, além da dedução/compensação de parcelas já pagas e que sejam autorizados os descontos previdenciários e fiscais.

A 2ª reclamada, fls. 494/513, aduzindo, em suma, que: há incompetência absoluta da Justiça do Trabalho; a prescrição é total; a fórmula de cálculo presente no Regulamento Básico da Petros deve ser respeitada.

As partes não apresentaram contrarrazões, como certificado à fl. 516-verso.

A D. Procuradoria opina pelo prosseguimento do feito (fls. 518).

É o relatório.

V O T O

1.- Conhecimento

Não conheço do recurso da 2ª reclamada (Petros), uma vez que o subscritor, Dr. Paulo Sergio Targueta Filho (fl. 494), não está constituído nos autos (fls. 295/297).

No mais, conheço do recurso da 1ª ré, por atendidos os pressupostos legais.

Recebo o documento de fls. 490/492 como mero subsídio jurisprudencial.

2.- Recurso da Petrobrás

2.1.- Incompetência material

A Fundação Petros foi instituída pela empregadora do reclamante (Petrobrás) para suplementar os benefícios previdenciários dos funcionários. Portanto, o direito decorre do extinto contrato de trabalho.

O artigo 114 da Constituição Federal define a competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios entre trabalhadores e empregadores, bem como outras controvérsias, quando decorrem da relação de emprego. Conclui-se que a complementação de aposentadoria, decorrente do contrato de trabalho, embora de natureza previdenciária, insere-se na competência desta Justiça Especializada.

Este o entendimento jurisprudencial majoritário do C. TST:

"COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Os dissídios individuais decorrentes de planos de previdência complementar privada fechada, entre empregado,empregador e entidade privada instituída pelo empregador para a complementação de aposentadoria de seus empregados, inscrevem-se na competência material da Justiça do Trabalho. Aplicação do artigo 114 da Constituição Federal" (TST - RR 582607/99 Rel. Min. João Orestes Dalazen DJU 20.10.2000).

"Se a fonte da obrigação decorreu do contrato de trabalho, insere-se no âmbito da competência desta Justiça Especial conhecer e julgar a matéria. Ainda que se trate de obrigação de natureza previdenciária formalmente devida por entidade de previdência privada, não se pode deixar de reconhecer que a Fundação embargante foi instituída e mantida pelo ex-empregador, que se obrigou mediante o contrato de trabalho a complementar, por interposta pessoa, os proventos de aposentadoria." (TST ERR 510040 SBDI 1 Rel. Min. Wagner Pimenta DJU 16.08.2002).

Rejeita-se a preliminar.

2.2.- Ilegitimidade passiva

Conforme é de saber comum, as condições da ação são estabelecidas com base nas alegações constantes da petição inicial. Ora, com base nelas, o reclamante endereçou a ação contra quem entende que devem ser responsabilizados, sendo estes, portanto, partes legítimas para integrar lide na qual o Poder Judiciário, ao examinar o mérito, decidirá se tem, ou não, a responsabilidade postulada no libelo. A propósito, transcrevo as seguintes lições de Jorge Pinheiro Castelo (O direito processual do trabalho na moderna teoria geral do processo. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1996), que bem esclarecem a questão ligada à legitimidade das partes:

"O que, ordinariamente, importa em termos de legitimação para agir é constatar se a exordial afirma que o demandante e o demandado são as pessoas titulares de posições contrapostas na relação jurídica de direito material afirmada em juízo. Ou seja, se o demandante é a pessoa que afirma ter uma pretensão resistida pelo demandado, ou melhor, se o demandante é a pessoa que afirma ter uma posição contraposta a do demandado em face do objeto do processo. A existência, ou não, do direito que o empregado "A" afirma ter é, inquestionavelmente, o próprio mérito da demanda" (p. 309).

"De fato, a legitimidade para agir não é a correspondência entre o demandante e o demandado com a titularidade da pretensão material litigiosa, nem mesmo com a titularidade da pretensão processual, tampouco com as pessoas indicadas como favorecidas e obrigadas pela lei material.

A legitimidade para agir é, apenas, a titularidade do direito de ação que não se confunde com a titularidade da pretensão material nem com a titularidade da pretensão processual, também não com a efetiva existência do direito alegado em juízo" (p. 310-311).

"...a legitimidade para agir deve ser aferida, como princípio, a partir da relação jurídica de direito material afirmada em juízo. Ou seja, a legitimação para agir deve ser identificada nos termos propostos pela reelaborada teoria do direito abstrato de agir.

Assim, a aferição da legitimação para agir deve ser feita à vista do que se afirmou na petição inicial" (p. 312).

Rejeita-se, portanto, também a preliminar de ilegitimidade de parte arguida.

2.3.- Prescrição total

Tratando-se de controvérsia ligada à complementação de aposentadoria, como no presente caso, a prescrição aplicável foi tratada de forma específica pelas Súmulas 326 e 327 do C. TST, não se cogitando da hipótese da Súmula n. 294 da mesma Corte.

Outrossim, o pedido não se refere à complementação que jamais foi paga, hipótese em que seria aplicável a Súmula n. 326 do C. TST, mas sim, trata-se de diferenças da complementação que vem sendo paga em função de equivocada forma de cálculo adotada pelas rés e, nesse sentido, o entendimento já consolidado no C. TST através da Súmula n. 327, in verbis:

"COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. - Nova Redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio."

2.4.- Solidariedade

Discorda a 1ª reclamada da condenação solidária reconhecida.

Sem razão, contudo. A 2ª reclamada, PETROS, foi instituída pela ora recorrente (art. 1º, do Estatuto da Petros – fl. 245), cujo Conselho de Administração, detém a exclusividade na indicação dos membros do conselho Curador, da Diretoria Executiva e do conselho Fiscal da 2ª reclamada (fl. 247). Tais circunstâncias evidenciam a solidariedade entre ambas (art. 2º, § 2º, da CLT), não havendo o que ser alterado.

2.5.- Complementação de aposentadoria - diferenças

Disse o reclamante que foi admitido pela recorrente em 19/08/74, tendo o contrato de trabalho rompido em 30/06/95, em função de aposentadoria. Desde então, vem recebendo suplementação de aposentadoria, sendo que há diferenças pendentes em razão do indevido coeficiente redutor do cálculo do benefício e da redução da base dos salários de cálculo. Esclarece, resumidamente, que o Regulamento Básico da Fundação Petros, vigente desde 1973 e que aderiu ao contrato de trabalho, previa a suplementação como resultado da média aritmética simples dos 12 salários de cálculo anteriores à data de aposentadoria, excluído o 13º salário e incluída uma gratificação de férias, subtraído o valor dos proventos pagos pelo INSS.

Ocorre que, posteriormente, a Petros introduziu alterações prejudiciais em seu regulamento, pois passou a prever uma nova fórmula de cálculo, qual seja, a inclusão de um fator redutor do benefício, que passou a ficar limitado a 90% da média dos 12 últimos salários de cálculo menos o valor pago pela Previdência Social, mudança essa ocorrida em 1984. Também não foram consideradas todas as parcelas que compunham o salário de cálculo. Nesse sentido, o regulamento vigente na data da admissão foi alterado e a adoção do novo regulamento acarretou prejuízos ao demandante.

A origem acolheu a tese obreira e condenou as reclamadas ao pagamento de diferenças decorrentes do recálculo do benefício, com observância integral das normas previstas no regulamento do plano editado em 1973, razão pela qual insurge-se a 1ª reclamada.

Refere a recorrente, em suma, que: tempo de fruição do benefício faz concluir que o autor aderiu, de fato, ao regulamento de 1985, que traz critérios vantajosos; inviável pinçar critérios de um regulamento e outro; se assim não for entendido, deve ser deferida a compensação/dedução de valores já quitados, assim como o abatimento da cota-parte cabente ao reclamante, inclusive dos recolhimentos previdenciários e fiscais.

Com efeito, restou incontroverso que o reclamante foi contratado sob a égide de regulamento de plano de benefício que lhe conferia a complementação de aposentadoria calcada em determinados critérios, que foram alterados em momento posterior e nortearam o cálculo do benefício concedido ao autor.

A origem teve o cuidado de determinar a realização de perícia contábil, que acabou confirmando que o valor da complementação seria maior se considerado o Regulamento de 1973, pois neste não há o limitador equivalente a 90% da base de cálculo, o que foi efetivamente adotado pela Petros (resposta ao quesito n. 3, fls. 443/444). Assim, a aplicação do Regulamento de 1985 resultou em prejuízo ao recorrido (resposta quesito n. 6, fls. 445).

Sendo assim, tem direito o reclamante em ver respeitados os critérios do regulamento vigente ao tempo da contratação, ante o disposto no art. 468 da CLT. No mesmo sentido está a jurisprudência pacificada pelo C. TST, nos seguintes termos:

Súmula n. 288:

"COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA

A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito."

Súmula n. 51, I:

"NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento."

E ao apreciar o caso específico do plano administrado pela Petros, seguiu na mesma linha aquela C. Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. A SBDI-1 desta Corte tem posicionamento reiterado de que, quando a fonte da obrigação instituidora da complementação de aposentadoria decorre do contrato de trabalho, a competência é da Justiça trabalhista para conhecer e julgar a matéria. Incidência da Súmula nº 333 do TST. 2. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS NA BASE DE CÁLCULO PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. O Regional, ao concluir pela aplicação do regulamento vigente à época da admissão do reclamante, aplicou corretamente à hipótese as Súmulas nºs 51 e 288, ambas desta Corte, sendo inadmissível o processamento da revista, a teor da Súmula 333 do TST. 3. MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS. Não merece reparos a decisão proferida pelo Regional, pois a imposição da multa em comento reside no poder discricionário do juízo, à luz dos arts. 535 e 538, parágrafo único, do CPC. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 1340-39.2008.5.02.0253, Data de Julgamento: 02/12/2009, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 04/12/2009, g.n.).

Por consequência, a posterior modificação trazida pelo regulamento de 1985 não poderia ser aplicada ao demandante, porque mais prejudicial, atingindo apenas aqueles trabalhadores contratados depois da alteração. Também rejeito a alegação de que foram pinçados critérios mais favoráveis de ambos os regulamentos, pois a condenação ficou restrita à observância exclusiva dos critérios definidos no regulamento de 1973.

Prosseguindo, já determinou a origem a dedução de valores pagos, como requereu a 1ª ré. (fl. 468-verso).

Sobre a necessidade de abatimento da cota-parte devida pelo autor, note-se que não houve determinação para que fosse incluída na base de cálculo parcela sobre a qual nunca houve contribuição das partes. Pelo contrário, pois a própria recorrente informou que todas as parcelas foram consideradas no cálculo do benefício (fl. 242), frisando-se que o equívoco estava na fórmula adotada e no redutor. Também registre-se que o Sr. Perito confirmou que o reclamante contribui para a Petros com valores correspondentes aos pedidos da inicial (fl. 450, resposta ao quesito n. 15), o que não foi desmentido pela recorrente.

No que pertine aos descontos previdenciários e fiscais, considerando que a origem atribuiu a responsabilidade às reclamadas (fl. 468-verso), entendo que merece retoque o julgado.

Com efeito, inviável atribuir-se ao devedor a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda e do INSS cabente ao empregado, pois no direito tributário vigora o princípio da restrita normatividade, sendo definido na Lei os sujeitos passivos da obrigação tributária, bem como o seu fato gerador. Além disso e em relação ao IRRF, eventual prejuízo do reclamante somente restaria configurado na data-base seguinte à do recolhimento, uma vez que viável a restituição através do ajuste anual.

Assim, deve ser autorizada a dedução da cota eventualmente cabível ao reclamante em relação aos recolhimentos previdenciários e fiscais, nos termos da Súmula n. 368 do C. TST.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, decido não conhecer do recurso de Fundação Petrobrás de Seguridade Social – Petros, bem como conhecer do recurso de Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás e o prover em parte para autorizar a dedução da cota eventualmente cabível ao reclamante em relação aos recolhimentos previdenciários e fiscais, mantendo-se, no mais, a r. sentença, na forma da fundamentação. Ficam mantidos os valores arbitrados.

SAMUEL HUGO LIMA – Des. Relator

Decisão de 1º Grau – TRT 2 – São Paulo – Revisão Do cálculo do Benefício Inicial

Mais uma decisão da Justiça do trabalho de Cubatão/SP, em processo de revisão de Cálculo de Benefício Inicial. A sentença é interessante onde fala em prescrição e solidariedade das reclamadas.

Marcelo da Silva

Advogado AMBEP

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

Processo/Ano: 722/2009

Comarca: Cubatão     Vara: 1

Data de Inclusão: 19/08/2010

Hora de Inclusão: 15:42:32

1ª Vara do Trabalho de Cubatão

TERMO DE AUDIÊNCIA

Processo no. 722/2009

Aos doze de julho de dois mil e dez, às 16:00 horas, na sala de audiências desta vara, foram por ordem do MM. Juiz do Trabalho, Dr. Willy Santilli, apregoados os litigantes: Carlos Bartolotto, Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRÁS e Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS.

Ausentes as partes. Prejudicada a proposta final de conciliação, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A

Carlos Bartolotto move ação contra Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRÁS e Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS, postulando diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes da aplicação do plano vigente quando da admissão do reclamante na empresa. Valor dado à causa: R$ 20.000,00.

Em defesa as reclamadas apresentam preliminares processuais e contestação de mérito.

Instrução por documentos.

Inconciliadas as partes.

Relatados.

Decido:

1. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar ação em que se postulam inclusão em plano de previdência fechada e diferenças de complementação de aposentadoria. O contrato de trabalho era condição para o ingresso no plano e tal causa, ainda que remota, insere a ação no âmbito de competência da Justiça do Trabalho. Neste sentido é a jurisprudência dominante e pacífica.

A Súmula No. 02, do E. TRT da 2a. Região, considera que o fato do trabalhador deixar de submeter a demanda à comissão de conciliação prévia não gera a extinção do processo sem julgamento do mérito. Acolho o entendimento, em nome do princípio da unidade de jurisdição.

As partes são legítimas. A previdência privada fechada tem por objetivo prover benefícios a empregados da patrocinadora. A relação jurídica entre beneficiários, entidade patrocinadora e a Fundação não se confunde com a estabelecida no contrato de trabalho, mas tem neste último a sua origem e visa atender obrigação assumida durante a relação de emprego. A adesão à entidade de previdência privada é apenas uma forma de cumprir tal obrigação. Logo, persiste a responsabilidade do ex-empregador pelo direitos de que se trata e esta é solidária.

O pedido é juridicamente possível. Com efeito, o fundamento jurídico do pedido é apenas a aplicação do plano vigente quando da admissão do reclamante, sendo questão de mérito dizer se nestes termos as pretensões devem ou não ser acolhidas.

Afasto, assim, as preliminares processuais lançadas pelas partes.

2. Acolho a prescrição parcial, fulminados os direitos exigíveis antes de 29/09/2004 - aplica-se a Súmula No. 327, do E. TST. Não há falar em prescrição total.

3. O reclamante argumenta, com base nas Súmulas No. 51 e 288, do E. TST, que seriam aplicáveis as disposições do Plano Geral de 1969, vigente quando o reclamante trabalhava na empresa e que foi modificado em 1979 e 1984. A cláusula 27 estipulou como base do benefício a média salarial dos doze últimos meses anteriores ao início do benefício, considerando como parte integrante desta base de incidência todas as verbas recebidas no período que fossem base de incidência de contribuições previdenciárias, enquanto que as modificações do plano limitaram a base de incidência (a mente uma gratificação de férias por ano e excluído o 13o. salário) e introduziram um redutor (o benefício passou a ser pago no equivalente a 90% do salário de cálculo.

A defesa argumenta que a possibilidade de alteração do plano de benefícios, de acordo com a realidade atuarial, é prevista no art. 17, da Lei Complementar No. 109/2001, que dispõe a respeito do Regime da Previdência Complementar. Alega que a norma assegura a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data da aposentação e não as disposições vigentes quando da admissão do trabalhador na empresa. Logo, o novo regulamento se aplicaria, pois estava em vigor quando o trabalhador se aposentou.

A jurisprudência pacífica e dominante ampara a pretensão do reclamante: "A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito" (Súmula No. 288, do E. TST). A idéia é que as cláusulas do plano de benefícios fazem parte das condições de trabalho ajustadas e inalteráveis nos termos do art. 469, da CLT.

Logo, o cálculo da suplementação deverá ser feito com base no art. 27, do Regulamento de 1969, ou seja, deverá tomar por base a média aritmética simples dos salários-de-cálculo do mantenedor referentes aos doze últimos meses anteriores ao início do benefício, incluindo à razão de 1/12, o 13o. salário e as férias + 1/3.

6. Aplica-se integralmente a Súmula No. 51. Deve ser observado o disposto no inciso II, da Súmula: "Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro". Vale dizer, a recomposição da situação do reclamante perante o plano deve ser feita através do cálculo preconizado no Regulamento vigente na data da admissão dos reclamantes, considerada toda a evolução dos reajustes de benefícios desde a sua concessão quando da aposentação, pagas as diferenças relativamente aos valores recebidos mês a mês e implementada forma de cálculo para reajustes futuros, tudo sem a aplicação concomitante de benefícios previstos no novo plano de reajustes.

A retenção de imposto de renda deverá ser feita quanto a benefícios futuros desde que implementadas as novas formas de cálculo na folha de pagamento dos benefícios. As diferenças vencidas não são indenização em nenhum sentido jurídico válido - tratam-se de proventos recebidos em suplementação de aposentadoria - e porisso em princípio estão sujeitas a tributação. Os descontos referentes a tais parcelas, entretanto, devem ser feitas observando-se mês a mês se os valores atingiram ou não o montante de tributação, permitido o desconto apenas dos valores que teriam sido retidos (em homenagem ao princípio da progressividade).

7. Indevidos honorários advocatícios porque ausentes os requisitos da Lei 5.584/70.

Isto posto, julgo procedente em parte a ação, para condenar Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRÁS e Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS a pagar a Carlos Bartolotto, observadas as disposições contidas no corpo da sentença, diferenças suplementação de aposentadoria de todo o período imprescrito, verbas vencidas e vincendas, pela recomposição dos valores pagos a título de suplementação de aposentadoria, devendo o cálculo observar o valor integral do "salário - real de benefício" e incluir todas as verbas que foram objeto de incidência de contribuições previdenciárias, inclusive gratificações de férias e 13o. salário. Juros e correção monetária na forma da lei (isto é, respectivamente do ajuizamento e a partir do vencimento da obrigação).

Custas pelas reclamadas, no importe de R$ 400,00, calculadas sobre o valor arbitrado para a condenação (R$ 20.000,00).

Intimem-se.

Nada mais.

JUIZ DO TRABALHO

quarta-feira, 18 de agosto de 2010

Decisão em Segundo Grau do TRT da 2ª Região – São Paulo – Revisão do Cálculo do Benefício Inicial


 

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 00724.2009.255.02.00-3 (20100114061)

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL E PETRÓLEO BRASILEIRO S/A

RECORRIDA: MARIA NALDA SIQUEIRA

ORIGEM: 05ª VARA DO TRABALHO/CUBATÃO

Inconformada com a r. decisão de fls. 233/248, complementada às fls. 254/255, cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedente a ação, recorre ordinariamente a segunda reclamada Fundação Petrobrás de Seguridade Social – Petros às fls. 256/276, reiterando em sede preliminar a incompetência material da Justiça do Trabalho arguida em defesa. Propugna, ainda, pelo pronunciamento da prescrição total, à luz da Súmula 326, e da Orientação Jurisprudencial 156, da SDI-1, do C. TST. No mérito, ataca a condenação em diferenças de complementação de aposentadoria, ao argumento de que a aplicação do coeficiente redutor de 90% se mostra fundamental para preservação do equilíbrio financeiro atuarial do plano de benefícios previdenciário, de natureza complementar fechada.

Diz que o critério de cálculo a que aludem os artigos 41 e 42, do Regulamento Básico da Petros vai ao encontro da "legislação vigente", originando-se do espírito da livre negociação que norteia a relação jurídica havida entre as partes, tanto que referidos dispositivos foram "aprovados" pela Secretaria de Previdência Complementar e o Ministério da Previdência e Assistência Social. Pede, ainda, a reforma da r. sentença no que toca ao deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao reclamante.

Também irresignada com a r. decisão de primeiro grau, a primeira reclamada Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás apresenta recurso ordinário pelas razões de fls. 304/320, renovando em sede preambular os argumentos defensivos calcadas na incompetência absoluta em razão da matéria e na ilegitimidade de parte da ora recorrente.

Meritoriamente, sustenta a "impossibilidade" de recálculo da suplementação de aposentadoria, sob o fundamento de que o artigo 41 do Regulamento Básico do Petros impõe "equilíbrio" no reajuste do benefício da complementação de aposentadoria, elimina qualquer distorção e mantém os proventos dos ex-empregados jubilados equivalente a 90% de seu salário-departicipação. Argumenta que o fundo de reserva administrado pela PETROS pertence aos filiados e depende do equilíbrio atuarial, entre as receitas – contribuição de patrocinadoras e filiados – e as despesas – benefícios a serem pagos aos filiados -, pelo que, se houve desequilíbrio deve ser arredado para se evitar a "insolvência do fundo de reserva". Pondera que as alterações no Regulamento foram requeridas pelos próprios filiados, às quais aquiesceram as patrocinadoras da Petros, com subsequente aprovação pela Secretaria da Previdência Complementar, não se concebendo, no seu entender, o restabelecimento do "critério de reajuste" anterior. Remete ao teor do artigo 202, parágrafo 2º, da Constituição Federal, ao artigo 17, da Lei Complementar 109/01 item II, da Súmula 51, do C. TST em abono à sua tese. Insiste na concretização da prescrição total, no esteio da Súmula 294, da Instância Superior Trabalhista e da Súmula 291, do STJ. Questiona, ainda, a responsabilidade solidária declarada pelo Juízo de Origem, referindo que os objetos, regulamentos, sedes, estatutos, patrimônios, diretorias, fundamentos legais, direitos e obrigações das empresas demandadas são inteiramente diversos.

Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.

Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br informando:

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 284/298 e 323/337.

Fls. 280/281 e 300/303, custas processuais e depósito recursal recolhidos e comprovados.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos ordinários interposto, por presentes os pressupostos de admissibilidade, exceto da insurgência da segunda reclamada Fundação Petrobrás de Seguridade Social – Petros quanto à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita à autora, ante a ausência de lesividade, porquanto referida questão se mostra atinente unicamente à relação jurídica havida entre a parte beneficiária e o Estado.

Por versarem matérias comuns e correlatas, analiso conjuntamente os apelos ofertados.

DAS PRELIMINARES

1. Da incompetência material Conforme acertadamente decidido pelo Juízo de Origem, encontra-se sedimentada a jurisprudência no sentido de que a complementação de aposentadoria concedida aos ex-empregados, quer por meio de norma legal, quer por meio de instrumentos contratual ou normativo, enseja cláusula inerente ao contrato de trabalho, sendo o empregador, assim como o órgão de seguridade por ele mantido diretamente responsável pelo integral cumprimento das regras instituidoras, o que coloca a matéria sob a análise desta Justiça Especializada. Não há que se falar, pois, em incompetência da Justiça do Trabalho, a teor do que dispõe o artigo 114, da Constituição Federal, situação esta somente referendada pela Emenda Constitucional 45/2004.

A relação jurídica estabelecida entre as recorrentes e a reclamante, da qual resulta o pagamento de complementação de aposentadoria, de fato tem conotação civil. Entretanto, tal liame é meramente derivado da relação jurídica de fundo e originária, qual seja, o contrato de trabalho mantido entre a reclamante e a empregadora, ora codemandada Petróleo Brasileiro S/A.

Frise-se, ainda, que embora seja a segunda reclamada Fundação Petrobrás de Seguridade Social pessoa jurídica de direito privado, constituída como entidade de previdência privada e responsável originária pelo pagamento da complementação de aposentadoria à autora, a mesma foi instituída pela Petróleo Brasileiro S/A, ou seja, tendo como participantes exclusivamente a empresa instituidora, as respectivas subsidiárias (patrocinadoras) e seus empregados ativos ou inativos, assim como os respectivos dependentes.

Vê-se, pois, que a natureza da relação jurídica mantida entre as partes, evidentemente triangular, somente se tornou possível e portanto resultou do contrato de trabalho mantido entre a demandante e a Petrobrás e não de outra forma. Trata-se, pois, de verdadeira cláusula do contrato de trabalho.

Nesse sentido, vem se manifestando o C. Tribunal Superior do Trabalho, valendo transcrever ementa em acórdão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, proferido no processo n. 474477/1998, tendo como Relator o Excelentíssimo Ministro Carlos Alberto Reis de Paula: EMBARGOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA MATERIAL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. A Justiça do Trabalho é competente para dirimir a controvérsia, porque a causa remota do pedido de pagamento de complementação de aposentadoria é o contrato de trabalho. Ainda que se trate de obrigação de natureza previdenciária, formalmente devida por entidade de previdência privada, não se pode deixar de reconhecer que o ex-empregador se obrigou mediante o contrato de trabalho a complementar, por interposta pessoa, os proventos de aposentadoria.

Nesse contexto, a "desvinculação" do plano de benefícios instituído pela segunda reclamada Fundação Petrobrás de Seguridade Social do contrato de trabalho da autora não tem o alcance tão propalado pelas rés, impondo-se a interpretação sistemática das disposições contidas nos artigos 114 e 202, parágrafo 2º, da Carta Magna, mesmo porque, esse último dispositivo constitucional não faz qualquer restrição à competência da Justiça do Trabalho para apreciar litígio derivado do pacto laboral.

Frise-se, ainda, que os entendimentos jurisprudenciais colacionados pelas recorrentes embora consistentes e relevantes, não têm valor vinculativo.

Afasto, pois, a arguição de violação ao contido no inciso LIV, do artigo 5º, da Constituição Federal, ao teor da Lei 6435/77 e ao artigo 4º, do Decreto 81240/78.

Nada mais a ser considerado.

2. Da ilegitimidade de parte

A questão enfocada pela primeira reclamada Petróleo Brasileiro S/A atrela-se ao mérito do seu inconformismo, ante a responsabilidade solidária que lhe foi atribuída pela presente demanda e assim será analisada.

DO MÉRITO

1. Da prescrição total Diversamente do afinado pelas rés nas suas razões, a questão jurídica ofertada pela demandante gravita em torno da propalada incorreção na contabilização da suplementação de aposentadoria.

Evidente, pois, que as diferenças perseguidas pela recorrida mostram-se inseridas no contexto da complementação dos proventos de aposentadoria, a qual, repise-se, já vem sendo recebida, embora, sob a ótica da autoria, com incorreção.

Desse modo, resultam atingidas pela prescrição estabelecida no artigo 7o, XXIX, da Constituição Federal, somente as parcelas mensais e não o direito de ação em si. É este também o entendimento jurisprudencial majoritário, consubstanciado na Súmula 327, do C. TST, como segue:

327 - Complementação dos proventos de aposentadoria. Diferença. Prescrição parcial (Res. 19/1993, DJ 21.12.1993. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003) Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Assim, ao contrário do sustentado pelas reclamadas, não se cogita nos autos de parcela nunca percebida pelo obreiro, a título de complementação de aposentadoria, de modo a autorizar a aplicação da hipótese tratada na Súmula 326 e na Orientação Jurisprudencial 156, da SDI-1, ambas do C. TST.

De igual modo, não há o que se falar na aplicação da Súmula 294, da Instância Superior Trabalhista, tampouco da Súmula 291, do STJ, ante a disciplina específica a que alude a Súmula 327, do C. TST, já acima destacada, direcionada a pedido de diferenças de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar.

Nego provimento.

2. Das diferenças de complementação de aposentadoria

A MM. Vara de Origem deferiu à reclamante - beneficiária do falecido cônjuge Nilton Gonçalves (ex-empregado da Petrobrás) -, diferenças a título de complementação de aposentadoria, com fulcro nas Súmulas 51 e 288, do C. TST, sob o fundamento de que a implantação do redutor de 90% no curso do contrato de trabalho viola "direito adquirido" do trabalhador, conquistado no ato de adesão ao Plano de Previdência

Privada.

Com efeito, trata-se de reclamação trabalhista cuja pretensão da autoria é o deferimento de diferenças de proventos de complementação de aposentadoria, parcelas vencidas e vincendas, resultantes do recálculo do indigitado benefício, nos exatos moldes preconizados pelo regulamento de previdência complementar editado pela segunda reclamada FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS em 1969 (fls. 64/117), integralmente aplicável, sob a ótica da reclamante, à relação jurídica que uniu a primeira ré e o seu falecido marido, admitido aos quadros da Petrobrás em 02/09/1953 (documento 01, do volume apartado).

Em linhas gerais, a corrente defensiva exposta pelas demandadas, reiteradas nessa seara recursal, bate-se na integral observância das regras vigentes ao tempo do requerimento da aposentadoria; bem assim na plena validade das alterações implementadas no critério de cálculo, requeridas pelos próprios filiados e aprovadas pela Secretaria de Previdência Complementar e o Ministério da Previdência e Assistência Social, para fins de preservação do equilíbrio financeiro atuarial do plano de benefícios previdenciário, considerando-se a sua natureza complementar fechada e o aumento de expectativa de vida dos beneficiários.

Nesse contexto, o cerne da controvérsia paira sobre a legalidade da aplicação do fator redutor de 90% à base de cálculo do benefício previdenciário complementar percebido pela recorrida, instituído pelo Regulamento de Benefícios vigente a partir de 1969, sob o prisma dos princípios e regras informadores do Direito do Trabalho. Tal matéria há muito vem sendo discutida nos nossos Tribunais, mostrando-se pacificada pelo entendimento majoritário da Corte Superior Trabalhista, ditado pela Súmula 288, de seguinte teor:

Complementação dos proventos da aposentadoria (Res. 21/1988, DJ 18.03.1988) A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. In casu, incontroversa a admissão do de cujus – cônjuge da autora - nos idos de 1953, o que induz à plena aplicação das regras inseridas ao plano de previdência complementar instituído pela segunda ré FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS em 1969, ou seja, anteriormente à edição da Lei 6435/77, a qual ditou novas regras concernentes ao regime de previdência privada e, posteriormente, foi revogada pela Lei Complementar 109/2001. Nessa quadra, independentemente da data de jubilação do falecido empregado, o benefício de complementação de aposentadoria percebido originariamente pelo mesmo não poderia ser atingido pelas novas disposições regulamentares que tratam do aludido redutor de 90%, porquanto o novel critério de cálculo não se mostra consentâneo com o teor dos artigos 444 e 468, do Diploma Consolidado, tampouco do verbete de jurisprudência suso explicitado.

Contrariamente ao que pretendem fazer crer as recorrentes, pouco importa se, em virtude da nova conjectura econômica ou do aumento da expectativa de vida, novos regulamentos, com restrições ao antigo e com características próprias, tenham sido editados. Cumpre aqui salientar a vinculação da suplementação dos proventos de aposentadoria ao pacto laboral e, portanto, a toda evidência as normas que regulamentam o indigitado benefício e as alterações subsequentes condicionam-se à disciplina do já mencionado artigo 468, consolidado.

Nesse mesmo sentido, aliás, é o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 51, item I, da Corte Superior Trabalhista, como segue: Norma Regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. (RA 41/1973, DJ 14.06.1973. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 163 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

...

Nessa quadra, resulta clara a não submissão da obreira às modificações e aos cálculos atuariais introduzidos posteriormente à adesão do falecido cônjuge ao regulamento originário, salvo se fossem mais benéficas, o que não se constata no presente caso, na medida em que o fator redutor importa evidente prejuízo à beneficiária em questão. Afasto, pois, a aplicação do item II, da Súmula 51, do C. TST. Oportuno salientar, por amor à argumentação, que as regras ditadas pela Lei 6435/77 e, posteriormente pela Lei Complementar 109/2001, ambas disciplinando às adaptações necessárias que deveriam ser efetivadas pelas instituições de previdência privada às exigências fáticas do novo contexto sócio-econômico, inclusive no tocante aos critérios de cálculo da complementação de aposentadoria, não têm o condão de retroagir seus efeitos, de modo a atingir o contrato de trabalho do ex-empregado e, por conseguinte, a respectiva cônjuge beneficiária no que concerne à complementação de aposentadoria. De serem aqui lembrados, os princípios da irretroatividade da lei (artigo 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna) e da inalterabilidade contratual lesiva (artigo 468, da CLT).

Nada mais a ser reexaminado.

3. Da responsabilidade solidária

Resultou indiscutível, diante do quanto alegado pelas partes e da farta prova documental encartada aos autos, ter sido a segunda reclamada Fundação Petrobrás de Seguridade Social – Petros instituída pela primeira ré Petróleo Brasileiro S/A, remanescendo igualmente latente a condição dessa última de patrocinadora da entidade de previdência privada em questão, respaldando integralmente a condenação solidária imposta à primeira reclamada, à luz do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT.

Contrariamente ao que pretendem fazer crer as recorrentes, a autonomia financeira, administrativa e a disparidade de personalidade jurídicas em nada alteram a conclusão adotada pela MM. Vara de Origem, porquanto referidas circunstâncias inserem-se na própria índole do grupo empresarial.

Por outro vértice, consoante já enfatizado no tópico concernente à incompetência material aventada em defesa, a primeira ré ostentou a condição de empregadora, no pacto laboral do qual se originou a obrigação pós-contratual ora em exame, ou seja, a relação jurídica havida entre os litigantes somente restou possível em virtude do contrato de trabalho havido entre o de cujus e a Petrobrás, o que sepulta definitivamente a discussão.

Nada a ser reparado, portanto.

Isto posto,

ACORDAM os Magistrados da 09ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas reclamadas FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS E PETRÓLEO BRASILEIRO S/A, exceto da insurgência da Petros quanto à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita à autora, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO a ambos os apelos, mantendo íntegra a r. decisão de origem.

JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA

Desembargadora Relatora

Decisão de 1º Grau – Novos Índices do FGTS – Justiça Federal do Ceará

Decisão de primeiro grau em matéria de FGTS, novos índices.

Marcelo da Silva

Advogado AMBEP

Processo - 513084-33.2010.4.05.8100S

Autor: GERALDO DE SANT' ANNA

Por força do disposto no art. 38 da Lei 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei10.259/01, dispenso a feitura do Relatório.

Passo, assim, à fundamentação.

1 FUNDAMENTAÇÃO

Prescindindo a matéria sob apreço de dilação probatória, emerge a imposição do julgamento antecipado da lide na forma do art. 330, I, do CPC.

Cuida-se de ação promovida sob o rito dos juizados especiais federais em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-CAIXA, em que se busca obter provimento judicial que garanta o direito à percepção da correção dos valores depositados em conta vinculada, nos índices relativos aos Planos Econômicos descritos na inicial.

Inicialmente, indefiro a preliminar de falta de interesse de agir por ter havido anterior adesão a Lei Complementar n° 110/2001, uma vez que a CEF não juntou o termo de adesão assinado pelo autor, de tal maneira que a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de ser necessária a juntada do termo de adesão assinado, não sendo suficiente a apresentação do extrato mencionado, consoante afirma, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RECOMPOSIÇÃO CONTA VINCULADA. ACORDO. LEI COMPLEMENTAR 110/2001. PRECLUSÃO. 1. A expressa concordância com o valor da conta apresentada pela devedora, sem ressalva alguma, causa preclusão do direito de requerer a reforma da sentença que declarou cumprida a obrigação (CPC, arts. 158 e 183). 2. No tocante ao acordo previsto pela Lei Complementar 110/2001, consolidou-se a jurisprudência do STJ no sentido de ser imprescindível para a validade da extinção do processo em que se discute complementação de correção monetária nas contas vinculadas de FGTS a juntada do termo de adesão devidamente assinado pelo titular da conta. Este é o entendimento pacificado pela 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.107.460/PE (DJe 21.8.2009, relatora Ministra Eliana Calmon), processado sob o rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-c). Ressalva de ponto de vista contrário. 3. Apelação a que se dá parcial provimento.

(Processo AC 200038000043199 AC - APELAÇÃO CIVEL - 200038000043199 Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SEXTA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:29/03/2010 PAGINA:176)

A incidência dos índices de correção monetária da conta vinculada de FGTS foi provocada com o advento de sucessivos planos econômicos implantados na busca do controle da inflação experimentada pelo país, principalmente no período entre o fim da década de 80 e o início da década seguinte. No entanto, alguns índices adotados pela CAIXA não refletiram os percentuais de correção monetária ocorridos à época, o que findou por deteriorar monetariamente os valores depositados.

Depois de assaz discussões a respeito de quais índices efetivamente faziam jus os titulares das contas vinculadas do FGTS, a jurisprudência firmou-se, após o julgamento ocorrido em 31 de agosto de 2000 no Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 226.855-RS, cuja relatoria recaiu sobre o então Ministro na época Moreira Alves, no sentido de que merecem prosperar a tese da incidência dos índices de 42,72%, relativo a janeiro de 1989 (Plano Verão), e de 44,80%, atinente ao mês de abril de 1990 (Plano Collor I), sobre as contas fundiárias.

Com efeito, a orientação ali exposta se fundamenta no reconhecimento da natureza institucional do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, e não meramente contratual, inferindo, portanto, que não há direito adquirido a regime jurídico, decidindo quanto à correção monetária mensal do FGTS (e não trimestral). O Informativo nº 200 do STF, de 28 de agosto a 1º de setembro de 2000, outrossim, noticiou que:

"O Tribunal, por maioria, não conheceu em parte do recurso extraordinário da Caixa Econômica Federal – CAIXA quanto ao Plano Verão (janeiro/89) e ao Plano Collor I (abril/90) e, na parte conhecida, deu provimento ao recurso para excluir da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser (julho/87), Collor (apenas quanto à atualização do mês de maio/90) e Collor II (fevereiro /91). Vencido parcialmente o Min. Ilmar Galvão que, quanto ao Plano Collor I, conhecia e provia o recurso relativamente aos saldos superiores a cinqüenta mil cruzados novos e vencidos, também, os ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, que não conheciam do recurso extraordinário da CEF na sua integridade, por entenderem que o afastamento dos índices de correção monetária correspondentes à inflação do período implicaria a erosão do FGTS."

Neste mesmo entendimento vem decidindo o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, conforme firmado em diversos julgados, como o seguinte:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. REAPRECIAÇÃO DETERMINADA PELO STF. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343/STF. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANOS BRESSER, COLLOR I E II. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DESTE TRIBUNAL. IPC DE MARÇO DE 1990. ÍNDICE DE 84,32%. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE REEXAME DA PROVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. JUROS MORATÓRIOS.

- SEGUNDO CONSOLIDADA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, OS DEPÓSITOS DO FGTS DEVEM SER CORRIGIDOS, RELATIVAMENTE AOS MESES DE JANEIRO/89 E ABRIL/90, PELOS ÍNDICES DE 42,72% E 44,80%, RESPECTIVAMENTE.

- O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO RE 226855-7, AFASTOU DAS ATUALIZAÇÕES DOS SALDOS DO FGTS, A APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DECORRENTES DOS PLANOS BRESSER (JUNHO/1987), COLLOR I (MAIO/90) E COLLOR II (FEVEREIRO/91).

(...)

- JUROS MORATÓRIOS MANTIDOS NO PERCENTUAL DE 0,5% AO MÊS, A PARTIR DA CITAÇÃO, TÃO SOMENTE NO QUE RESPEITA AOS ÍNDICES RECONHECIDAMENTE DEVIDOS, QUAIS SEJAM, OS IPC'S DE JANEIRO DE 1989 (42,72%), MARÇO DE 1990 (84,32%) E ABRIL DE 1990 (44,80%).

- AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (grifos acrescidos).

(Acórdão AR 3563/PE Origem Tribunal Regional Federal - 5ª Região Classe AR - Ação Rescisoria Número do Processo: 0033160-06.2001.4.05.0000 Órgão Julgador: Pleno Relator Desembargador Federal RUBENS DE MENDONÇA CANUTO (Substituto) Data Julgamento23/06/2010 Documento nº: 231024 Publicações FONTE: DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - DATA: 01/07/2010 - PÁGINA: 33 - ANO: 2010)

Acrescente-se que o próprio TRF da 5ª Região explica que os demais índices não podem ser aplicados para a correção dos expurgos do FGTS pois acabariam por ocasionar uma dupla incidência, uma vez que já foram pagos, consoante ensina nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PAGAMENTO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DISSOCIADOS DAQUELES JÁ FIXADOS PELA SUPREMA CORTE (42,72% E 44,80%). REJEIÇÃO. APELO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. O STF, QUANDO DO JULGAMENTO DO RE N. 226.855, POR MAIORIA, CONSIDERANDO QUE O FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO NÃO TEM NATUREZA CONTRATUAL, MAS SIM INSTITUCIONAL, APLICANDO-SE, PORTANTO A JURISPRUDÊNCIA DO STF NO SENTIDO DE QUE NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO, DECIDIU QUANTO À CORREÇÃO MONETÁRIA MENSAL DO FGTS QUE NÃO EXISTE DIREITO À ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALDOS DO FGTS REFERENTES AOS PLANOS BRESSER (JUNHO/87 - 26,06%), COLLOR I (MAIO/90 - 7,87%) E COLLOR II (FEVEREIRO/91 - 21,87%).

2. OS ÍNDICES UTILIZADOS PARA CORREÇÃO DE DEPÓSITOS DE CADERNETA DE POUPANÇA E DO FGTS SÃO FIXADOS POR LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA E COM BASE EM DIFERENTES CRITÉRIOS.

3. DEVE-SE REGISTRAR QUE APENAS OS PERCENTUAIS OS REFERENTES A JANEIRO DE 1989 (42,72% - IPC) E A ABRIL DE 1990 (44,80% - IPC) NÃO CORRESPONDEM ÀQUELES OFICIALMENTE APLICADOS PELA CEF. OS DEMAIS, PORQUE JÁ INCIDENTES, NÃO DEVEM SER ACOLHIDOS JUDICIALMENTE, POIS O SEU PAGAMENTO IMPLICARIA BIS IN IDEM.

4. NÃO SÃO DEVIDOS, OS PERCENTUAIS DE MARÇO DE 1978 A FEVEREIRO DE 1986 (12,64%); MARÇO DE 1986 A JANEIRO DE 1987 (13,80%); E MARÇO DE 1991 A JULHO DE 1994 (70,35%), UMA VEZ QUE A PARTE AUTORA PRETENDE VER APLICADA NA SUA CONTA DO FGTS ÍNDICES DIVERSOS DOS LEGALMENTES PREVISTOS. PRECEDENTE DESTA TURMA: TRF 5ª, SEGUNDA TURMA, AC 455667, RELATOR, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, DJ:05/11/2008, P. 248, Nº 215, UNÂNIME.

5. APELO IMPROVIDO. (grifos acrescidos)

(Acordão AC 500304/RN Origem Tribunal Regional Federal - 5ª Região Classe AC - Apelação Civel Número do Processo: 0000950-69.2008.4.05.8401 Órgão Julgador: Segunda Turma Relator Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS Data Julgamento15/06/2010 Documento nº: 229378 Publicações FONTE: DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - DATA: 22/06/2010 - PÁGINA: 251 - ANO: 2010)

Desta sorte, entendo que a parte autora faz jus a aplicação dos seguintes índices de correção monetária: 42,72% (IPC), referente ao mês de janeiro de 1989, e 44,80% (IPC), pertinente ao mês de abril de 1990.

Por seu turno, há que se averiguar a partir de quando será efetuada a correção monetária, assim como o início da incidência dos juros moratórios com o respectivo valor. No que atina à correção monetária, adoto a posição acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça, quando explicita que o termo inicial de tal correção dar-se-á a partir da data em que os expurgos deveriam ter sido pagos, consoante posição consolidada, inclusive cristalizada em súmula, consoante adunado abaixo, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. FGTS. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. TERMO INICIAL DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

(...)

3. O termo inicial de incidência da correção monetária deve ser fixado no momento em que originado o débito, ou seja, a partir da data em que os expurgos inflacionários deveriam ter sido aplicados no cálculo da atualização monetária dos saldos das contas vinculadas do FGTS, e não a partir da citação. Isso porque, segundo preceito consolidado pela jurisprudência desta Corte, a correção monetária não é um plus, mas sim mero mecanismo de preservação de valor real do débito aviltado pela inflação. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(Processo RESP 200900440680 RESP - RECURSO ESPECIAL - 1112413 Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES Sigla do órgão STJ Órgão julgador PRIMEIRA SEÇÃO Fonte DJE DATA:01/10/2009 LEXSTJ VOL.:00243 PG:00214)

Súmula 445: As diferenças de correção monetária resultantes de expurgos inflacionários sobre os saldos de FGTS têm como termo inicial a data em que deveriam ter sido creditadas.

Quanto ao valor dos juros moratórios e a data a partir da qual são devidos, comungo do entendimento da Corte Superior de Justiça, que se sedimentou no sentido de que incidem a partir da data da citação, no percentual de 0,5% ao mês até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a partir de quando terá a incidência da taxa SELIC:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – FGTS – ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – INAPLICABILIDADE – TÍTULO JUDICIAL – INCERTEZA E INEXIGIBILIDADE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRECEDENTES – CORREÇÃO MONETÁRIA DOS SALDOS – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO NA FASE DE CONHECIMENTO – JUROS DE MORA – QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO, NO JULGAMENTO DO RESP 1.102.552/CE, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC – PREQUESTIONAMENTO AUSENTE: SÚMULA 282/STF.

(...)

5. Pacificou-se nesta Corte jurisprudência no sentido de que os juros de mora, nas ações versando a inclusão de expurgos inflacionários nos saldos do FGTS, são devidos desde a citação na fase de conhecimento. Precedentes.

6. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.102.552/CE, também pacificou o entendimento de que são devidos pela CEF, nas ações em que se discute a inclusão de expurgos inflacionários, juros moratórios no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês até a entrada em vigor do novo Código Civil. Posteriormente, à luz do art. 406 do CC/2002, deve-se adotar a taxa vigente para a mora do pagamento dos tributos federais, qual seja, a SELIC.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não Provido

(Processo REsp 1193256 / ES RECURSO ESPECIAL 2010/0084133-1 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento22/06/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 01/07/2010)

PROCESSO CIVIL - FGTS - CORREÇÃO MONETÁRIA DOS SALDOS - JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO NA FASE DE CONHECIMENTO.

1. Pacificou-se nesta Corte jurisprudência no sentido de que os juros de mora, nas ações versando a inclusão de expurgos inflacionários nos saldos do FGTS, são devidos desde a citação na fase de conhecimento. Precedentes.

2. Recurso especial provido.

(Processo REsp 1142114 / ES RECURSO ESPECIAL 2009/0100160-4 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento18/05/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 25/05/2010)

2 DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos, condenando a Caixa Econômica Federal numa obrigação de fazer, consistente em atualizar os saldos do FGTS da parte autora, mediante a aplicação dos índices de correção monetária de 42,72% (IPC) e 44,80%(IPC), com a correção monetária incidente a partir da data em que deveriam ter sido pagos, assim como juros moratórios a partir da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês até a entrada em vigor do novo Código Civil, quando, posteriormente, adota-se a taxa SELIC.

Sem custas e sem honorários advocatícios.

Transitada em julgado esta decisão, intime-se a CEF para comprovar o cumprimento da obrigação de fazer. Em seguida, intime-se a parte autora para, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestar-se acerca do cumprimento, devendo apontar especificamente o que entende como incorreto.

Por fim, nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

P. R. I.

Fortaleza/CE, 10 de agosto de 2010.

MARIA JÚLIA TAVARES DO CARMO PINHEIRO NUNES

Juíza Federal Substituta na 14ª Vara/CE

quinta-feira, 12 de agosto de 2010

DECISÃO DE BI-TRIBUTAÇÃO – JUSTIÇA FEDERAL DO CEARÁ

Decisão de 1º Grau de Bi-Tributação, interessante no que diz respeito à prescrição.

Marcelo da Silva

Advogado AMBEP

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela, movida pelo BENEDITO MAGALHAES DE ASSIS, EVILAZIO DOS SANTOS CASTRO, ADALBERTO FONSECA DE ALBUQUERQUE, JOSE GERARDO ARAUJO contra a UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), objetivando o reconhecimento do direito à isenção sobre as parcelas do benefício recebido da PETROS - FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL, relativas às suas contribuições realizadas até 31/12/1995, condenando-se a ré na repetição do indébito tributário.

Alegaram que foram empregados da PETROBRÁS e, como tal, vincularam-se à PETROS - FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL, contribuindo para essa entidade para formação de um fundo previdenciário, nos termos da Lei 7.713/88, cujos valores eram tributados na fonte até 31/12/1995, data da vigência da Lei 9.250/95, de modo que, por ocasião do resgate tais valores não podem novamente ser tributados, como quer a promovida, sob pena de violar-se o princípio do non bis in idem. Ressaltaram, então, que a complementação de aposentadoria e os resgates de recolhimentos feitos até a vigência da Lei 9.250/95 não estão sujeitas ao Imposto de Renda, diante da isenção prevista no artigo 6o, VIII, b, da Lei 7.713/88.

Emenda à inicial às fls. 270/298.

Deferido o pedido de justiça gratuita (fls.299).

Contestando, a União argüiu preliminares de ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação e de prescrição. No mérito, asseverou que o autor BENEFITO MAGALHÃES DE ASSIS teve a sua aposentadoria concedida no ano de 1984, o que afasta, de plano, a sua pretensão. Quanto ao mais, defendeu que é legítima a incidência de imposto de renda sobre os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, a título de complementação de aposentadoria, a teor do art. 33 da Lei 9.250/95, não cabendo se falar agora em bitributação, pelo simples advento de uma lei nova concedendo isenção sobre as contribuições indicadas, ressaltando a inexistência de direito adquirido à isenção, uma vez que pode ser revogada a qualquer tempo, sendo o caso de rejeição do pedido inicial.

Réplica às fls.322/333.

É o relatório.

2. FUNDAMENTOS .

2.1 DA PRESCRIÇÃO

A matéria versada nos autos é puramente jurídica, comportando, em razão disso, o julgamento antecipado (CPC, 330, I).

Inicialmente, rejeito a preliminar de carência de ação em face da ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, uma vez que o objeto da ação se refere ao direito à isenção sobre as parcelas do benefício recebido da PETROS - FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL, relativas às suas contribuições realizadas no período de 01.01.1989 a 31.12.1995, e a consequente repetição do indébito tributário, não se reputando documento indispensável à propositura da ação aquele que comprove a data da aposentadoria de cada autor. Decerto, da análise dos documentos acostados à inicial, é possível constatar se os autores contribuíram para o referido fundo previdenciário no período de 01.01.1989 a 31.12.1995.

Quanto à preliminar de prescrição, o Imposto de Renda é tributo sujeito a lançamento por homologação. Portanto, segundo a jurisprudência do STJ, a extinção do direito de pleitear a restituição do indébito tributário, só ocorre 5 (cinco) anos contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 5 (cinco) anos, contados da homologação tácita (tese dos "cinco mais cinco").

Assim sendo, diante da sistemática de tributação prevista nas Leis 7713/88 e 9.250/95, os contribuintes que efetuaram recolhimentos à entidade de previdência privada no período de 01.01.1989 a 31.12.1995 têm direito à isenção do Imposto de Renda sobre o valor recebido a título de resgate dessas contribuições, respeitada a prescrição decenal. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - PRESCRIÇÃO - AFASTAMENTO - IMPOSTO DE RENDA - LEIS NºS 7.713/1988 E 9.250/1995 - ISENÇÃO - MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.159-70/2001 (ORIGINÁRIA Nº 1.459/1996)) - 1. O prazo para que seja pleiteada a restituição de imposto de renda incidente sobre valores referentes a verbas de caráter indenizatório começa a fluir decorridos 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo. 2. (.........).(STJ - RESP 479783 - DF - 1ª T. - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU 15.09.2003 - p. 00243)

Com efeito, no pertinente à prescrição, que pode ser reconhecida "ex officio", até o advento da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, era consolidado no STJ o critério para cálculo do prazo prescricional das ações de repetição de indébito decorrente da tese dos "cinco mais cinco anos", implicando o prazo decenal. Partia-se da premissa de que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme artigo 150, parágrafo 4º do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos iniciar-se-ia o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido.

Em 9 de fevereiro de 2005, entretanto, foi publicada a Lei Complementar 118, conferindo "nova interpretação" ao Código Tributário Nacional, pretendendo modificar, definitivamente, tal mecanismo de cálculo do prazo prescricional das ações de repetição. Para tanto, dispôs em seu artigo 3º: "Para efeito de interpretação do inciso I do artigo 168 da Lei 5172/66 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o parágrafo 1º do artigo 150 da referida Lei.

A Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, que entrou em vigor em 09 de junho de 2005, aplica-se, tão-somente, aos recolhimentos indevidos efetuados após essa data (09.06.2005), pelo que o novo regramento não é retroativo embora se reporte como sendo interpretativo. Em relação aos pagamentos indevidos anteriores a 09.06.2005, continuam regidos pela sistemática anterior (tese dos "cinco mais cinco"), limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar (regra de transição de direito intertemporal).

Nesse sentido, confira-se o entendimento sufragado pelo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL (TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO). OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

[...]

2. O acórdão embargado assentou que: "1. O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar.

3. É que a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).(...).

4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.").

5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.

6. Na compensação ou restituição de indébito tributário, consoante jurisprudência do E. STJ, os expurgos inflacionários devem ser aplicados, utilizando-se: a) no período de março de 1990 a fevereiro de 1991, o IPC; b) a partir de março de 1991, vigora o INPC, a ser adotado até dezembro de 1991; e c) a partir de janeiro de 1992, a UFIR, na forma preconizada pela Lei nº 8.383/91, até 31.12.1995, com o advento da Lei nº 9.250/95, época em que o índice foi substituído pela taxa SELIC, que compreende taxa de juros reais e taxa de inflação a ser considerada a partir de 1º de janeiro de 1996, inacumulável com qualquer outro índice de correção monetária ou com juros de mora. (Precedentes: ERESP 478.359/SP, Corte Especial, DJ de 13.9.2004; EREsp 548.711/PE, DJ de 25/04/2007; EREsp 640.159/PE, DJ de 13.11.2006; REsp 879.747/SP, DJ de 1º.3.2007; REsp 608.556/PE, DJ de 06/02/2007)..(...)" 3. Outrossim, os embargos de declaração têm como requisito de admissibilidade a indicação de algum dos vícios previstos no artigo 535, do CPC, supostamente detectados no decisum embargado, não se prestando, contudo, ao mero prequestionamento de dispositivos constitucionais para a viabilização de eventual recurso extraordinário, porquanto visam, unicamente, completar a decisão quando presente omissão de ponto fundamental, contradição entre a fundamentação e a conclusão, ou obscuridade nas razões desenvolvidas (Precedentes da Corte Especial: EDcl no AgRg nos EREsp 807.970/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 19.12.2007, DJ 25.02.2008; EDcl no AgRg nos EREsp 707.848/SC, Rel. Ministro Gilson Dipp, julgado em 06.12.2006, DJ 05.02.2007; EDcl na SEC 968/EX, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 23.11.2006, DJ 05.02.2007; e EDcl nos EREsp 579.833/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 04.10.2006, DJ 04.12.2006).

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no REsp 908.462/PB, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008)

Assim, os valores indevidamente pagos entre 09 de junho de 2000 e 09 de junho de 2005, data de entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, terão prazos prescricionais que variam de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, todos com termo final em 09 de junho de 2010. O pagamento indevido anterior a 09 de junho de 2000 terá prazo prescricional sempre de 10 (dez) anos; e o pagamento indevido posterior a 09 de junho de 2005 terá prazo prescricional sempre de 5 (cinco) anos, por força da nova lei complementar.

A essa luz, o prazo prescricional da presente ação de repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar.

Destarte, nestes termos, acolho parcialmente a preliminar de mérito de prescrição.

2.2. DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO.

Quanto ao mérito, a Lei 7.713/88, no artigo 6o, VII, "b", dispunha do seguinte modo:

Art. 6o - ficam isentos do imposto sobre a renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:

VII - Os benefícios recebidos de entidades de previdência privada:

(......)

b) relativamente ao valor correspondente às contribuições cujo ônus tenha sido do participante, desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenha sido tributados na fonte.

Desta forma, a parcela de complementação de aposentadoria dos participantes ficava isenta do imposto de renda na fonte, desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tivessem sido tributados na fonte. Vale dizer, a isenção aproveitava ao participante quando do resgate efetuado junto à entidade de previdência privada.

Posteriormente, a Lei 9.250/95 determinou que as contribuições pagas às entidades de Previdência Privada fossem deduzidas da base de cálculo do Imposto de Renda mensal, tornando obrigatória, porém, sua incidência quando do pagamento ou resgate de parcelas.

Vejamos a redação do artigo 33 da 9.250/95, verbis:

Art. 33. Sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual os benefícios recebidos de entidade de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições.

Desse modo, não incide o imposto de renda sobre as contribuições, quando do resgate, se as mesmas foram descontadas do salário do empregado, após a incidência na fonte do referido tributo.

Por oportuno, vejamos o entendimento adotado pela jurisprudência em várias decisões sobre a matéria:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - IMPOSTO DE RENDA - LEIS NºS 7.713/1988 E 9.250/1995 - ISENÇÃO - MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.159-70/2001 (ORIGINÁRIA Nº 1.459/1996) - CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DOS ÍNDICES QUE MELHOR REFLETEM A REAL INFLAÇÃO À SUA ÉPOCA - JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRECEDENTES - 1. O resgate das contribuições recolhidas sob a égide da Lei nº 7.713/88 anterior à Lei nº 9.250/95 não constitui aquisição de renda, já que não configura acréscimo patrimonial. Ditos valores recolhidos a título de contribuição para entidade de previdência privada, antes da edição da Lei nº 9.250/95, eram parcelas deduzidas do salário líquido dos beneficiários, que já havia sofrido tributação de imposto de renda na fonte. Daí porque, a incidência de nova tributação por ocasião do resgate, configuraria bitributação. 2. A Lei nº 9.250/95 só vale em relação aos valores de poupança resgatados concernentes ao ano de 1996, ficando livres da incidência do imposto de renda, "os valores cujo o ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião do seu desligamento do plano de previdência, correspondentes às parcelas das contribuições efetuadas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995", nos moldes do art. 7º, da MP nº 1559-22 (hoje nº 2.159-70/01). 3. Não incide o Imposto de Renda sobre o resgate das contribuições recolhidas pelo contribuinte para planos de previdência privada quando o valor corresponde aos períodos anteriores à vigência do art. 33, da Lei nº 9.250/95, o qual não pode ter aplicação retroativa. 4. O sistema adotado pelo art. 33, em combinação com o art. 4º, V, e 8º, II, "e", da Lei nº 9.250/95, deve ser preservado, por a tanto permitir o ordenamento jurídico tributário, além de constituir incentivo à previdência privada. 5. Os dispositivos supra-indicados, por admitirem a dedutibilidade para o efeito ou apuração do cálculo do imposto de renda, das contribuições pagas pelos contribuintes a entidades de previdência privada, legitimam a exigência do mesmo contribuinte sujeitar-se ao imposto de renda, na fonte e na declaração, quando receber os benefícios ou por ocasião dos resgates das operações efetuadas. As regras acima, porém, só se aplicam aos recolhimentos e recebimentos operados após a vigência da referida Lei. 6. Os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos antes da Lei nº 9.250/95, conforme exposto, não estão sujeitos ao imposto de renda, mesmo que a operação ocorra após a vigência da Lei. Precedentes desta Corte Superior. 7. A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa das partes litigantes. É pacífico na jurisprudência desta Colenda Corte o entendimento segundo o qual é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos governamentais (Planos Bresser, Verão, Collor I e II), como fatores de atualização monetária de débitos judiciais. 8. A respeito, este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das determinações oficiais. Assegura-se, contudo, seguir o percentual apurado por entidade de absoluta credibilidade e que, para tanto, merecia credenciamento do Poder Público, como é o caso da Fundação IBGE. Indevida a pretensão de se aplicar, para fins de correção monetária, apenas o valor da variação da UFIR. É firme a jurisprudência desta Corte que, para tal propósito, há de se aplicar o IPC, por melhor refletir a inflação à sua época. 9. Aplicação dos índices de correção monetária da seguinte forma: A) por meio do IPC, no período de março/1990 a fevereiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei nº 8.177/91, a aplicação do INPC (até dezembro/1991); e c) só após janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei nº 8.383/91. 10. Juros de mora aplicados no percentual de 1% (um por cento) ao mês, com incidência a partir do trânsito em julgado da decisão; juros pela taxa SELIC só a partir da sua instituição da Lei nº 9.250/95, ou seja, 01.01.1996. 11. O art. 20, do CPC, em seu § 3º, determina que os honorários advocatícios sejam fixados em um mínimo de 10% (dez por cento) e um máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Fixação do percentual de 10% (dez por cento) de verba honorária advocatícia, sobre o valor da condenação. 12. Recurso parcialmente provido. (STJ - RESP 503841 - DF - 1ª T. - Rel. Min. José Delgado - DJU 02.06.2003 - p. 00226)

No mesmo sentido são ainda os precedentes do STJ no AgRg no RESP 617387; AgRg no AG 572682; AgRg nos EDcl no RESP 602965; AgRg nos EDcl no RESP 602965; AgRg no RESP 612042; AgRg no RESP 603391; AgRg no AgRg no RESP 544744; EDcl no AgRg no RESP 519980.

Assim, conclui-se que na vigência da Lei 7.713/88 as contribuições destinadas à previdência privada eram tributadas na fonte, quando do recebimento dos salários, e isentas quando do resgate. Com o advento da Lei 9.250/95, a partir de janeiro de 1996, as aludidas contribuições poderiam ser deduzidas da base de cálculo mensal do imposto, sujeitando-se, assim, a tributação na época do resgate, sem importar bi tributação.

Portanto, os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos antes da Lei nº 9.250/95 não estão sujeitos ao imposto de renda, mesmo que a operação ocorra após a vigência dessa Lei. A incidência, nestes casos, implicaria bi-tributação.

In casu, dos documentos acostados à inicial, verifica-se que os autores EVILAZIO DOS SANTOS CASTRO, ADALBERTO FONSECA DE ALBUQUERQUE, JOSE GERARDO ARAUJO contribuíram para a PETROS dentro do período de 01.01.1989 a 31.12.1995, conforme se extrai dos respectivos contratos de trabalho ou da data da aposentação: EVILAZIO DOS SANTOS CASTRO (fls. 90 - contrato de trabalho de 17/6/1980 a 22/4/1998), ADALBERTO FONSECA DE ALBUQUERQUE (fls. 199, verso - DIB em 01/05/1989), JOSE GERARDO ARAUJO (fls. 204 - contrato de trabalho de 2/1/1975 a 31/8/1994)

Já o autor BENEDITO MAGALHÃES DE ASSIS teve a sua aposentadoria concedida em 07/07/1984, como se observa do documento acostado às fls. 29. Portanto, não contribuiu para PETROS no período 01.01.1989 a 31.12.1995.

Reconhece-se, pois, o direito dos autores EVILAZIO DOS SANTOS CASTRO, ADALBERTO FONSECA DE ALBUQUERQUE, JOSE GERARDO ARAUJO de obterem a restituição do indébito decorrente da isenção prevista no artigo 6o, VII, "b", da Lei 7.713/88, ou seja, relativa ao benefício recebido de entidades de previdência privada relativamente ao valor correspondente às contribuições cujo ônus tenha sido do participante, desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenham sido tributados na fonte.

Quanto à atualização monetária, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que deve incidir a partir dos recolhimentos indevidos (Súmula 162/STJ), inclusive com a aplicação dos chamados expurgos inflacionários. Ademais, consoante posicionamento reiterado do STJ, os índices de correção monetária não podem ser cumulados com a taxa SELIC, que já representa taxa de juros e inflação. Desta feita, a partir de 1º de janeiro de 1996, nos termos da Lei nº 9.250/1995, os valores a serem restituídos devem ser corrigidos tão-somente pela taxa SELIC.

No que se refere aos juros, com a edição da Lei nº 9.250/95, mais precisamente o § 4º do art. 39, restou revogado, a partir de 1º de janeiro de 1996, o art. 167, parágrafo único, do CTN, fazendo com que, na compensação e na restituição de tributos, sejam eles equivalentes à taxa SELIC.

3. DISPOSITIVO.

Isto posto:

(a) rejeito a preliminar de carência de ação e reconheço a prescrição, nos seguintes termos: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior (tese dos "cinco mais cinco"), limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar, extinguindo o processo com resolução do mérito nesse tocante (CPC, art. 269, IV).

(b) quanto aos recolhimentos não prescritos, JULGO PROCEDENTE o pedido dos autores EVILAZIO DOS SANTOS CASTRO, ADALBERTO FONSECA DE ALBUQUERQUE, JOSE GERARDO ARAUJO, reconhecendo indevida a incidência do imposto de renda sobre os benefícios de previdência privada auferidos pelos autores, desde que relativos a contribuições vertidas sob a égide da Lei nº. 7.773/88, até o limite do que foi recolhido pelos beneficiários, a título desse tributo;

(c) condeno a União Federal a restituir tais valores corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora nos termos da novel redação do art. 1º-F da Lei 9.494/971, a partir da citação.

(d) JULGO IMPROCEDENTE o pedido de BENEDITO MAGALHÃES DE ASSIS.

Condeno a promovida a pagar honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) (CPC, art. 20, § 4o), já considerada a sucumbência recíproca. Custas ex vi legis.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Fortaleza-CE, 11 /08/ 2010.

ANDRÉ DIAS FERNANDES

Juiz Federal Substituto da 1ª Vara

sexta-feira, 6 de agosto de 2010

Decisão do TRT 7ª Região - Ceará - Revisão do Cálculo do Benefício Inicial

Apesar de ser do conhecimento de todos o posicionamento do TRT da 7ª Região a respeito da matéria, chamo a atenção do advogados para a previsão, no julgado, do pagamento de contribuições a ser realizada pelo autor quando do reajustamento de sua suplementação de aposentadoria. Necessário que fique clara essa situação a fim de que não ocorram dúvidas quanto essa situação, e os advogados que estão patrocinando este tipo de causa devem ficar atentos a fim de que essa previsão fique clara nos julgados para que não ocorram prejuízos ao Fundo.

Marcelo da Silva
Advogado AMBEP
Processo: 0204200-35.2008.5.07.0012


Fase: Recurso Ordinário

Recorrente Petróleo Brasileiro S.A. - P E T R O B R Á S e Outro(s)

Recorrido Haroldo Chaves Rolim

Data do Julgamento: 14/07/2010 Data da Publicação: 04/08/2010

Juiz(a) Redator(a): Paulo Régis Machado Botelho
EMENTA:
JUSTIÇA DO TRABALHO - COMPETÊNCIA. Se a matéria versada nos autos (contribuição para entidade de previdência privada) teve origem, compulsoriamente, no contrato de trabalho que uniu as partes, já que se impunha, como condição para a admissão do empregado na PETROBRÁS, o ingresso do mesmo no referido plano previdenciário, inconteste a competência desta Justiça Especializada para dirimir a lide, a teor do art. 114 da Constituição Federal.
RELATÓRIO:
A Petrobrás - Petróleo Brasileiro S.A. e a Petros - Fundação Petrobrás de Seguridade Social inconformadas com a decisão de primeiro grau que julgou parcialmente procedente a ação que lhe move Haroldo Chaves Rolim interpôs Recurso Ordinário para este Regional. Alega a Petrobrás que merece ser acolhida a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, que houve violação aos artigos 114 e ao 5º, LIV da Constituição Federal, devendo os autos ser remetidos à Justiça Comum, nos termos do art. 311 do CPC, que a sentença a qua merece ser reformada por afronta ao art. 460, parágrafo único do mesmo diploma legal, vez tratar-se de decisão condicionada a critérios de cálculos constantes do Regulamento de 1969 sob a dependência de serem mais benéficos ao ora recorrido. Afirma não haver razão ou embasamento para que a Petrobrás figure no polo passivo da presente ação e que, devido à inexistência do interesse de agir deve ser declarada a extinção do feito conforme disposto no art. 267, VI do CPC. No mérito, aduz que deve ser acolhida a prescrição bienal, pois as regras do Regulamento da Petros não integra o contrato de trabalho do reclamante com a Petrobrás, conforme prevê o § 2º do art. 202 da CF/88, que não há que se falar em aplicação in casu dos artigos 444 e 468 da CLT, em vista de a ação em tela não pleitear verbas trabalhistas e sim diferenças de suplementação de aposentadoria, assim como em existência de grupo econômico, posto ser a Petros uma fundação sem fins lucrativos e em responsabilidade solidária ou subsidiária, já que o art. 16 do Estatuto da Petros isenta a recorrente de quaisquer responsabilidades decorrente de obrigações contraída pela Petros. Reitera, por fim, que o reclamante não se desincumbiu de comprovar as alegações referentes à prejudicialidade das alterações do já citado Regulamento, que inexiste direito adquirido no caso sob exame e que são indevidos os honorários advocatícios, por não atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 e dos Enunciados 219 e 329 do TST. A Petros, preliminarmente, afirma que sentença a qua merece ser reformada, face à incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar a ação, por não ser a relação existente entre a ora recorrente e o reclamante decorrente de contrato de trabalho, não estando inserta na competência material da Justiça Obreira determinada pelo art. 114 da CF/88. Postula que em face da EC 45/04, da redação dada ao art. 202, § 2º da Constituição Federal pela EC 20/98, seja julgada extinta a presente reclamação, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI do CPC. Reitera que deve ser acolhida a prescrição total, que a condenação das reclamadas quanto ao pagamento de diferenças de suplementação de aposentadoria é ultra petita e são indevidas tais diferenças, posto que os cálculos atendem ao previsto no Regulamento da Petros, que o mesmo não prevê correção ou valorização dos salários de participação, que nos termos da Súmula nº 51 do TST, não é possível a adoção de regras pertencentes a dois regulamentos, pois a opção por um deles, representa a renúncia às regras do outro e, ainda, que se porventura for mantido o decisum que sejam autorizadas as contribuições dos reclamantes e da patrocinadora com o fito de atender ao plano atuarial da ora recorrente. Requer, por fim, sejam excluídos a concessão da gratuidade judicial, as parcelas fiscais e previdenciárias, assim como juros de mora e correção monetária. Contra-razões do reclamante às fls. 670/710.
VOTO:
Inicialmente, de se dizer que é inconteste a competência desta Justiça para dirimir a lide, porque a relação jurídica entre as partes, muito embora não seja de emprego entre a PETROS - Fundação Petrobrás de Seguridade Social e o reclamante, teve origem, compulsoriamente, no contrato de trabalho firmado com a PETROBRAS - Petróleo Brasileiro S/A, que impunha, como condição para admissão em seus quadros, o ingresso também na PETROS. Note-se que o art. 202, § 2º da CF/88, recentemente alterado pela Emenda Constitucional nº 20, somente se aplica àqueles casos em que o regime de previdência é facultativo, o que não é o caso. Ademais, o próprio art. 109 da Constituição excepciona da competência da Justiça Federal as causas sujeitas à Justiça do Trabalho e o texto constitucional, no inciso IX, do art. 114, atribui, claramente, à Justiça do Trabalho a competência para conciliar e julgar as controvérsias decorrentes da relação de trabalho, o que afastaria a alegação de atrito com os artigos 5º, LIII e LIV do Texto Maior. Rejeita-se, assim, a prefacial. A prescrição total é igualmente inexistente, na medida em o autor já estava recebendo complementação de aposentadoria e busca apenas o pagamento de eventuais diferenças, atraindo ao caso o disposto na Súmula 327 do c. TST, que diz ser parcial a prescrição, atingindo apenas as parcelas anteriores ao quinquênio. A PETROBRÁS é instituidora, patrocinadora e controladora da PETROS, tanto que indica membros dos conselhos deliberativo e fiscal da referida entidade, aprova propostas de reforma do Estatuto e Regulamento de Benefícios, podendo, até mesmo, demitir, em qualquer época, todos os membros da Diretoria Executiva da PETROS (arts. 10 e parágrafos, 16º, § 1º, I , 23 e 88, § 1º, do Estatuto), o que demonstra a ingerência sobre a PETROS e torna indiscutível sua legitimidade passiva e responsabilidade no caso em liça (art. 2º, parágrafo 2º, da CLT), não se fazendo distinção para com as sociedades de economia mista (art. 173, parágrafo 1º, inciso II da CF/88), que, aliás, se sujeitam ao regime próprio das empresas privadas. Em decorrência, resta afastada qualquer possibilidade de ofensa aos artigos 264 e 265 do Código Civil, ao art. 15 do Estatuto da PETROS ou mesmo ao art. 13, § 1º da Lei Complementar 109/01, até porque esta trata da solidariedade entre as patrocinadoras ou entre as instituidoras, o que não é o caso. No mérito, vê-se que não assiste razão às recorrentes. È inequívoco que o autor foi admitido quando vigente o Regulamento da PETROS que lhe assegurava o pagamento de complemento de aposentadoria resultante da média aritmética simples dos 12 salários de cálculo anteriores à data de jubilação, menos o valor dos proventos pagos pelo INSS. Tal norma regulamentar, obviamente, incorporou-se ao contrato de trabalho do reclamante, tornando intangíveis as respectivas cláusulas e autorizando o direito de resistência do empregado a qualquer alteração que lhe pudesse ser prejudicial. É este, aliás, o comando do art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. A jurisprudência do c. Tribunal Superior do Trabalho pacificou-se no mesmo sentido, como não poderia deixar de ser. Senão, veja-se: Súmula 51. NORMA REGULAMENTAR - VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO - ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Em última análise, a imodificabilidade encontra fundamento de validade no próprio art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, que trata do direito adquirido, o que afasta a imputada ofensa ao art. 17 ou ao art. 68, parágrafo 1º da LC 109/2001. No caso, a PETROS, no curso do contrato de trabalho do reclamante, instituiu alterações no seu Regulamento, o qual passara a prever uma nova fórmula de cálculo da complementação de aposentadoria, pela introdução de um fator redutor do benefício, que passou a ficar limitado a 90% da média dos últimos 12 salários de cálculo em relação ao valor adimplido pelo INSS, tendo sido, ainda, excluída da média a gratificação natalina e limitado o cômputo das férias a uma única parcela. Referida modificação, evidentemente, importou na redução ilegal do valor inicial da complementação de aposentadoria do autor, como deixam ver as planilhas juntadas com a inicial. É certo que o Regulamento anterior previa que o reajuste da suplementação de aposentadoria dar-se-ia nas mesmas épocas e proporções em que feitos os reajustamentos gerais das aposentadorias e pensões pagas pelo "INPS", ao passo que, com a alteração levada a cabo pelas reclamadas, aquelas correções passaram a ser feitas nas mesmas épocas de reajustes dos salários dos empregados da ativa da patrocinadora, o que, pelo menos aparentemente, constituiria uma vantagem. Inobstante, e consoante ensinam Gláucia Barreto, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, em sua obra "Direito do Trabalho": [...] é indiferente, também, o fato de a desvantagem para o empregado ser conhecida, visível, já no momento da modificação do contrato ou ser uma desvantagem oculta, não previsível naquele momento. Ainda que o resultado desfavorável decorrente da alteração não fosse previsível por nenhum dos dois, empregador e empregado, a nulidade da nova cláusula será declarada tão-logo se verifique o prejuízo dela resultante. (in ob. cit., Impetus, 2006, pg. 133). Sendo que, na vertente hipótese, as acionadas não lograram provar que o Regulamento, com as alterações, fosse mais benéfico ao empregado aposentado, o que somente seria possível tivessem as mesmas apresentado cálculo abrangendo todo o período de aposentadoria e contemplando as duas situações, quais sejam, antes e depois das modificações implementadas. Destaque-se que não se cuida, aqui, da figura do conglobamento, posto que não são duas normas regulamentares diversas, mas uma só que sofreu alterações indevidas. A questão enseja, portanto, a aplicação do disposto na Súmula 288 do c. TST, que manda aplicar à complementação de aposentadoria a norma em vigor na data de admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores, desde que mais favoráveis ao empregado, daí decorrendo o direito às diferenças de complementação, que ora são deferidas ao autor. O reclamante declarou ser pobre, na forma da lei, não ostentando condições de demandar sem prejuízo de seu sustento, sendo o quanto basta, como destacou o Juízo a quo, para a concessão da gratuidade de justiça. A sentença já determinou a incidência de juros e correção monetária e, quanto às contribuições previdenciárias e fiscais, estas serão recolhidas pelas reclamadas por ocasião do pagamento da condenação, na forma das leis então vigentes.
DECISÃO:
ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA 2ª TURMA DO TRIBUNAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO, por unanimidade, conhecer dos recursos, rejeitar as preliminares de incompetência e de carência de ação e, por maioria, vencido o Desembargador Revisor, rejeitar a prejudicial de prescrição total. No mérito, sem divergência, negar provimento aos apelos. O Desembargador Revisor requereu que o seu voto vencido integre o acórdão.

Decisão de 2º Grau - TRT 7ª Região - Ceará - Nívies

Processo de Níveis onde o TRT 7ª Região - Ceará - modifica decisão de primeiro grau confirmando o direito dos aposentados e pensionistas aos níveis criados pela Petrobras.

Marcelo da Silva
Advogado AMBEP

Processo: 0112400-56.2008.5.07.0001


Fase: Recurso Ordinário

Recorrente Francismar Leite Bezerra e Outro(s)

Recorrido Petrobras Distribuidora S.A. e Outro(s)

Data do Julgamento: 26/07/2010 Data da Publicação: 03/08/2010

Juiz(a) Redator(a): Dulcina De Holanda Palhano

EMENTA:

DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AVANÇO DE NÍVEL - CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA - NÃO EXTENSÃO PARA OS INATIVOS. - O entendimento cristalizado na jurisprudência do TST, consoante se depreende dos termos da OJ Transitória nº 62 da SDI-I, é no sentido de que "Ante a natureza de aumento geral de salários, estende-se à complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Petrobras benefício concedido indistintamente a todos os empregados da ativa e estabelecido em norma coletiva, prevendo a concessão de aumento de nível salarial - -avanço de nível- -, a fim de preservar a paridade entre ativos e inativos assegurada no art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobras de Seguridade Social - Petros." Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO:

O MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Fortaleza, conforme sentença de fls.385/395, julgou improcedentes os pedidos formulados por FRANCIMAR LEITE BEZERRA E OUTROS em face de PETRÓLEO BRASILEIRO S/A-PETROBRÁS e FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL-PETROS. Inconformado com a decisão, o reclamante interpôs recurso ordinário, às fls.402/416. Afirma que a Petrobrás vem concedendo aumento diferenciado para ativos e aposentados, na medida em que desde 2004 vêm concedendo no ACT reposição de 1 nível salarial somente aos empregados da ativa, causando perdas crescentes e irreparáveis que têm sido objeto de constantes ações judiciais. Alega que os artigos 41 e 42 do Regulamento do Plano PETROS trata, especificamente, da correção do valor de benefício de todos os empregados do sistema Petrobrás, mostrando, que cada vez que a reclamada reajustar, ou ainda, tomar qualquer atitude que vise recompor perdas salariais deverá levou em consideração os petroleiros aposentados. Recurso tempestivo, conforme certidão de fl.417. Contra-razões ao recurso ordinário apresentada pela PETROS às fls. 420/443 e PETROBRAS às fls.446/450.

VOTO:

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade - tempestividade, capacidade postulatória e preparo -, passo ao exame de ambos os recursos. DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. A PETROS sustenta a incompetência da Justiça do Trabalho, com fundamento no art. 202, § 2º, da Constituição Federal, alegando que tal dispositivo constitucional afasta a competência dessa Especializada para conhecer e julgar litígios entre participantes e entidades de previdência complementar privada. Dessa forma, entende que a relação existente entre as partes é de natureza civil, regendo-se, portanto, pelo Código Civil e Leis Complementares nº 108 e 109/2001 Sem razão. O direito à complementação de aposentadoria paga por entidade privada de previdência fechada, instituída pela empregadora PETROBRAS, decorre do extinto contrato de trabalho, sendo a Justiça do Trabalho competente para julgar a matéria, nos termos do art. 114 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 45 de 08/12/2004. Vale registrar que o art. 202, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 20/98, não alterou a competência desta Especializada. Ademais, o dispositivo sequer está inserido no Título da Organização dos Poderes, capítulo onde se definem as competências; encontra-se no Título da Ordem Social, encartado no Capítulo da Previdência Social. o mencionado dispositivo constitucional dispõe exclusivamente sobre regras de direito material aplicáveis ao regime de previdência privada de caráter complementar. Logo, não há falar em incompetência material desta Justiça, na medida em que a complementação de aposentadoria tem origem remota no contrato de trabalho, ainda que se trate de relação jurídica a ele materialmente autônoma. O TST, por intermédio da SBDI-1, também entende que, quando a fonte da obrigação instituidora da complementação de aposentadoria decorre do contrato de trabalho, a competência para conhecer e julgar a matéria é da Justiça do Trabalho, "verbis": "EMBARGOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA MATERIAL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. A Justiça do Trabalho é competente para dirimir a controvérsia, porque a causa remota do pedido de pagamento de complementação de aposentadoria é o contrato de trabalho. Ainda que se trate de obrigação de natureza previdenciária, formalmente devida por entidade de previdência privada, não se pode deixar de reconhecer que o ex-empregador se obrigou mediante o contrato de trabalho a complementar, por interposta pessoa, os proventos de aposentadoria. Recurso de Embargos não conhecido.- (ERR-474.477/1998, Rel. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJU de 27/2/2004)." Registre-se, por fim, que é firme também o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de ser da Justiça do Trabalho a competência para solucionar os feitos que envolvam pedido de complementação de aposentadoria quando decorrentes do contrato de trabalho. Nesse sentido são os seguintes precedentes: "DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JURISDIÇÃO. COMPETÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO OU DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA, QUANDO DECORRENTE DO CONTRATO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO. 1. Este é o teor da decisão agravada: A questão suscitada no recurso extraordinário já foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, segundo as quais compete à Justiça do Trabalho o julgamento das questões relativas à complementação de pensão ou de proventos de aposentadoria, quando decorrente do contrato de trabalho (Primeira Turma, RE-135.937, rel. Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 26.08.94, e Segunda Turma, RE-165.575, rel. Ministro CARLOS VELLOSO, DJU de 29.11.94). Diante do exposto, valendo-me dos fundamentos deduzidos nesses precedentes, nego seguimento ao agravo de instrumento (art. 21, § 1o, do R.I.S.T.F., art. 38 da Lei 8.038, de 28.05.1990, e art. 557 do C.P.C.). 2. E, no presente Agravo, não conseguiu o recorrente demonstrar o desacerto dessa decisão, sendo certo, ademais, que o tema do art. 202, § 2o, da C.F. não se focalizou no acórdão recorrido. 3. Agravo improvido.- (STF. 1a Turma. AI 198.260-1/MG. Relator Ministro Sydney Sanches. DJU 16.11.2001) -EMENTA: Servidor inativo da FEPASA Ferrovia Paulista S/A. Competência. - Se o servidor veio a aposentar-se sob o regime da C.L.T., competente para julgar as questões relativas à complementação de aposentadoria é a Justiça do Trabalho. Inexistência de ofensa ao disposto no art. 114 da Constituição. Recurso extraordinário não conhecido.- (STF. 1ª Turma. RE-135.937-4/SP. Relator Ministro Moreira Alves. DJU 26/8/1994)" "CONSTITUCIONAL. TRABALHO. APOSENTADORIA: COMPLEMENTAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NORMAS CONTRATUAIS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA APRECIAÇÃO EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. I. Complementação de pensão ou proventos de aposentadoria decorrente do contrato de trabalho. Competência da Justiça do Trabalho. II. Interpretação de normas contratuais: impossibilidade em sede extraordinária. III. R.E. não conhecido- (STF. 2ª Turma. RE 165.575-5/RJ. Relator Ministro Carlos Velloso. DJU 17.03.1995)." Rejeito. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES A PETROS alega que jamais manteve com os reclamantes de vínculo de emprego, sendo apenas uma entidade de previdência complementar fechada, que mantém com o mesmo contrato de direito privado, regulado pela lei civil. Em que pese seu inconformismo razão não lhes assiste. Resta incontroverso nos autos que a PETROBRAS foi a instituidora e a principal mantenedora da Fundação PETROS. Ao passo que a PETROS é responsável pelo pagamento dos ex-empregados da PETROBRAS. Assim, não há como afastar a legitimidade de ambas em relação aos benefícios de complementação de aposentadoria que são pagos aos ex-empregados da PETROBRAS. A legitimidade para agir constitui tão somente a titularidade do direito de ação, não se confundindo com a pretensão de direito material ou processual, ou seja, sua efetiva existência. Sendo as reclamadas indicadas pela parte autora como devedoras da relação jurídica material e havendo pertinência subjetiva, tais fatos bastam para legitimá-la a figurar no polo passivo da relação processual. Por fim, no tocante à solidariedade cabe esclarece que há previsão expressa em lei com respeito à responsabilidade solidária, no caso o art. 34 da Lei nº 6.435/77, que não se limita a obrigação de natureza civil apenas. Nesse passo, o art. 16 do Estatuto da PETROS não prevalece em face das obrigações oriundas do contrato de trabalho tampouco em face do próprio art. 34 da Lei nº 6.435/77. DA PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. Alega a PETROS que a reclamante FERNANDA MARIA GAMA TORRES, propôs anteriormente reclamação trabalhista, com idêntica causa de pedir, caracterizando-se a litispendência. Como bem discorreu o Juiz sentenciante, os documentos de fls. 276/287 demonstram que a ação anteriormente ajuizada pela reclamante acima citada foi proposta contra a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS e a FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS e a presente reclamação trabalhista foi ajuizada contra a PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A e a FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS. O art. 301, § 1º, do CPC, é bem claro ao dispor que "verifica-se a listispendência ou a coisa julgada, quando se produz ação anteriormente ajuizada", acrescentando em seu § 2º que "Uma ação é idêntica à outra quanto tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido." Sendo assim, não há como se acolher a presente preliminar, tendo em vista que as partes desta ação divergem da ação anteriormente ajuizada. Rejeito. DA PRESCRIÇÃO BIENAL Arguí ainda a PETROS em suas contrarrazões a prescrição total do direito de ação da reclamante. Sem razão. A discussão gira em torno da extensão de avanço de nível aos inativos, que fora concedido aos empregados da ativa, a partir de 2004, por meio de acordos coletivos, sucessivamente concedido nos anos de 2005 e 2006. Ajuizada a demanda em 25.06.2008, aplicável a prescrição parcial, por tratar-se de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria. Aplicável, portanto, ao presente caso, a Súmula nº 327 do C. TST, como bem entendeu o Juízo de origem, que cuida especificamente da prescrição da complementação de aposentadoria, declarando prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio. A Súmula 327 do TST dispõe: "COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE AOSENTADORIA- DIFERENÇA - PRESCRIÇÃO PARCIAL- Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas tão somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio." Não há, pois, que se falar em prescrição total. DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - AVANÇO DE NÍVEL - CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA - NÃO EXTENSÃO PARA OS INATIVOS. Cinge-se a controvérsia em analisar se o reajuste decorrente de progressão de nível concedida ao pessoal da ativa, por força de Acordo Coletivo, é extensível aos aposentados. A matéria já constitui jurisprudência pacífica no TST, sedimentada na Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1, nos seguintes termos, "verbis": "PETROBRAS - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - AVANÇO DE NÍVEL - CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA. EXTENSÃO PARA OS INATIVOS - ARTIGO 41 DO REGULAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS DA PETROS. Ante a natureza de aumento geral de salários, estende-se à complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Petrobras benefício concedido indistintamente a todos os empregados da ativa e estabelecido em norma coletiva, prevendo a concessão de aumento de nível salarial - -avanço de nível- -, a fim de preservar a paridade entre ativos e inativos assegurada no art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobras de Seguridade Social - Petros." A autonomia privada coletiva deve respeitar os direitos adquiridos dos integrantes da categoria. Logo, a concessão de reajuste salarial disfarçado sob a forma de aumento de nível deve repercutir em benefícios para os inativos, em observância ao quanto estatuído no art. 41 do Regulamento da PETROS. Em face dos fundamentos acima delineados, entendo inválida a previsão normativa que concedeu avanço de nível aos empregados da ativa, já que tal medida teve o intuito de disfarçar aumento salarial, deixando de fora os empregados aposentados. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Data venia dos preceitos insertos nas Súmulas nºs 219 e 329 do TST, entendo que os honorários advocatícios são devidos com arrimo no artigo 133 da Constituição Federal de 1988, artigo 20 do CPC e, ainda, artigo 22, caput, da Lei nº 8.906/94, sempre que funcione advogado devidamente habilitado nos autos.

DECISÃO:

ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO, por unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas em contrarrazões pela reclamada e conhecer do recurso da reclamante para, no mérito, dar-lhe provimento para julgar procedente o pedido de diferenças de complementação de aposentadoria resultantes do reajuste salarial subjacente à vantagem denominada -Mudança de Nível-, prevista nos ACT 2004/2005, 2005/2006 e 2006/2007, conforme critérios definidos no artigo 41 do Regulamento Geral de Planos de Benefícios da Petros, no período não alcançado pela prescrição quinquenal, no que se apurar em liquidação, com juros, correção monetária e honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Descontos fiscais e previdenciários na forma da lei. Custas de R$ 500,00 (quinhentos reais), calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).