Acórdão-4ª C RO 01517-2009-022-12-85- 7
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO
PARCIAL. Tratando-se de diferenças no cálculo de complementação de aposentadoria, não há falar em prescrição total do direito do autor.
Caracterizada está a prescrição parcial, seguindo o entendimento consolidado pela Súmula nº 327 do TST.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Itajaí, SC, sendo recorrentes 1. PETROLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRÁS e 2. FUNDAÇAO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS e recorrido 1. ANTONIO ANDRE INTURN.
Irresignadas com a decisão de primeiro grau, proferida pelo Exmo. Juiz Ozéas de Castro, que acolheu em parte as postulações exordiais, recorrem, as rés, a esta e. Corte.
Por primeiro, em sede de preliminar, as duas rés alegam a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para processar e julgar a presente demanda.
A Petrobrás, ainda preliminarmente, suscita sua ilegitimidade passiva para figurar no pólo passivo da ação e, no mérito, pretende a revisão do julgado no que pertence às diferenças de complementação de aposentadoria do autor e à inaplicabilidade do art. 475-J do CPC.
A seu tempo, a Fundação Petos, argüi, em preliminar, ter havido julgamento extra peita e como prejudicial meritória, a prescrição total do direito de ação do demandante. No mérito, postula a reforma do julgado a quo no que toca às diferenças de suplementarão de aposentadoria pelo critério do cálculo do benefício inicial e a aplicação do regulamento de 1985.
Pede, ainda, a revisão da sentença no que toca à execução processada de acordo com o art. 475-J do CPC, à multa diária nos moldes do art. 461, § 5º também do CPC, à necessidade de custeio por parte do reclamante e da patrocinadora e à assistência judiciária gratuita.
O Ministério Público do Trabalho não se manifesta nos autos, em conformidade com o art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, ante a satisfação dos pressupostos legais de admissibilidade.
Conheço das contrarrazões autorais, por tempestivas e subscritas por procurador regularmente habilitado.
Documento assinado eletronicamente por MARIA APARECIDA CAITANO, Juíza Redatora (Lei 11.419/2006).
PRELIMINARMENTE
1. DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA PROCESSAR E JULGAR O PLEITO POR DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA (suscitada por ambas as rés)
A questão posta à apreciação envolve cláusulas contratuais previstas em regulamento instituído pela própria reclamada.
Nesse caso, considerando que não se cogita de fundo privado de pensão, não há falar em incompetência desta Justiça Especializada para o julgamento da lide.
Em sintonia com o exposto, pontifica João O. Dalazen, in Competência Material Trabalhista, LTr, São Paulo, págs. 98 e 99: "Se a obrigação de complementar a aposentadoria deita raiz no contrato de emprego e, por isso, nesse está o suporte do direito subjetivo material invocado em Juízo, transparece a competência material da Justiça do Trabalho".
A jurisprudência também respalda o exposto:
COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Pretensão fundada em norma regulamentar integrante do contrato de trabalho (RE 158890/SP. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence. Publicação no 27-10-2000. Julgamento em 26-09-2000 pela Primeira Turma) (TRT-SC, Juíza Ione Ramos, AC. 2ª Turma 0346/2004).
Assim sendo, REJEITO a preliminar para declarar a competência material da Justiça do Trabalho para julgamento de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes de contrato de trabalho.
2. DA ILEGITMIDADE PASSIVA DA PETROBRÁS (suscitada pela Petrobrás) Invoca, a primeira demandada, Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, sua ilegitimidade passiva pelos seguintes motivos: a) qualifica-se como empresa distinta da Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS sobre a qual não exerce qualquer supervisão; b) sua condenação fere o previsto no art. XIX do art. 37 da Constituição Federal; c) a solidariedade não pode ser presumida mas somente por determinação legal ou vontade das partes, sendo que o art. 13, § 1º, da LC nº 109/01 admite a solidariedade entre instituidores se, previsto em convênio de adesão, inexistente, neste caso; d)que cabe à Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS proceder aos cálculos, reajustes e pagamento da vantagem; e) por fim, pelo § 2º do art. 202 da Constituição, a responsabilidade pelo pagamento da complementação da aposentadoria é exclusiva da entidade de previdência privada.
A preliminar não merece acolhimento.
O simples fato de o autor indicar a primeira ré, Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, como devedora solidária da verba pleiteada na inicial é suficiente para conferir a ela legitimidade para responder aos termos da demanda.
A existência, ou não, do direito e a responsabilidade da ora recorrente são matérias que dizem respeito ao mérito da decisão e com ele serão apreciadas.
REJEITO.
3. DO JULGAMENTO EXTRA PETITA (arguido pela Fundação Petros)
Assere, a ora recorrente, que a parte autora não requereu, além da aplicação do Estatuto de 1985, também os reajustes "nas mesmas épocas e proporções que forem feitos os reajustamentos gerais das aposentadorias e pensões pelo INPS" (fl. 450-verso).
Afirma que o julgado é extra petita porque acabou por conceder ao autor benefício diverso do pleiteado.
Conclui que merece ser reformada a sentença, para fins de ser acolhida a nulidade ora declarada, determinando-se o retorno dos autos para prolação de nova decisão.
Impõe-se observar que a questão trazida em sede de preliminar envolve a própria análise do mérito da causa. Assim, eventual necessidade de adequação do julgado aos limites da lide com ele será solvida.
Rejeito.
PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO TOTAL (suscitada pela Fundação Petros)
Pretende a ré seja pronunciada a prescrição total ao argumento de que a hipótese posta a acertamento não trata de lesão ocorrida mês a mês, mas sim de lesão supostamente ocorrida em março/2002, quando do recebimento da primeira parcela de aposentadoria suplementar, em valor supostamente errôneo, o que atrai o previsto nas Súmulas 294 e 326 do TST.
Sem razão, no entanto.
In casu, malgrado a presente demanda tenha sido interposta bem após a jubilação do autor, é certo que as diferenças de complementação de aposentadoria por ele vindicadas não decorrem de parcela trabalhista nunca recebida, mas sim, da revisão do cálculo do referido benefício pela atualização dos últimos doze meses de salário-de-participação, anteriores à data de seu jubilamento, excluído o 13º salário e incluída gratificação de férias, menos o valor dos proventos pagos pelo INSS, consoante supostamente previsto no Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobrás de Seguridade Social
-PETROS de 1985, em vigor na data de sua admissão.
Não se cogita, assim, da aplicação do consubstanciado na Súmula nº 326 do TST (ou na Orientação Jurisprudencial nº 156, da SDI-1), mas sim, do disposto na Súmula nº 327 do TST, in verbis: Complementação dos proventos de aposentadoria. Diferença. Prescrição parcial. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao quinquênio.
Tenho, assim, por irreparável o julgado revisando no particular.
Refuto a aplicação do disposto na Súmula nº 294 do TST, considerando que as diferenças postuladas não decorrem de "alteração do pactuado", mas sim de um suposto equívoco quando do cálculo inicial da complementação de aposentadoria devida.
Nego provimento.
MÉRITO
1. DAS DIFERENÇAS DE SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PELO CRITÉRIO DO CÁLCULO DO BENEFÍCIO INICIAL E A APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE 1985 DO
ALEGADO JULGAMENTO EXTRA PETITA (suscitado pela Fundação PETROS)
A decisão a quo condenou as recorrentes, de forma solidária, no pagamento de "diferenças de complementação de aposentadoria, com base no reajuste de suplementação do regulamento do plano de benefícios vigente à época da contratação do autor, a ser apurada, mês a mês, em parcelas vencidas e vincendas". (fl. 416) As rés asseveram que a decisão deve ser reformada, porquanto deve ser aplicado ao autor, o Regulamento da PETROS vigente à data em que efetivamente ocorreu sua aposentação.
Aduz, por primeiro, a Petrobrás, que as alterações de regulamento aplicadas pela PETROS superam os índices da Previdência Social, constituindo-se mais favoráveis ao demandante.
Assevera que o art. 17 da LC nº 109/2001 determina que, a partir da aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, são aplicáveis a todos os participantes as alterações nos regulamentos de entidades fechadas, o que, no seu entendimento, impede o alcance ao autor, dos efeitos do regulamento vigente à época da contratação.
Sustenta que as alterações no plano foram implementadas em razão dos clamores e reivindicações da categoria que contou com a participação do Sindicato.
Explica a recorrente, Petróleo Brasileiro S.A. – PETRÓLEO, que a alteração ocorrida no Regulamento, em 1985 visou a correção do prejuízo que estava sendo gerado pela observância do mesmo índice de reajuste aplicado pelo INSS, passando, então, a ser utilizado aquele empregado pela Patrocinadora ao reajuste salarial.
A seu tempo, a Fundação PETROS, destaca que até o momento da implementação, pelo autor, das condições para sua aposentação, não possuía direito adquirido, na forma do art. 6º, § 2º, da LICC.
Afirma ainda, a PETROS, que ante a inércia do trabalhador em manifestar-se contrariamente à migração de plano ou sem alegar qualquer vício de consentimento naquela época, presume-se adesão legítima ao regulamento vigente à época da sua aposentação (2002).
Por fim, ressalta que o autor não se desincumbiu de demonstrar qualquer prejuízo concreto e que pode facilmente ser percebido que o índice aplicado pela PETROS supera o aplicado pela Previdência Social.
Também refere que os documentos carreados aos autos demonstram que as alterações são favoráveis ao autor, em atendimento aos anseios da categoria.
Pois bem.
É incontroverso que o autor ingressou nos quadros da primeira ré, Petróleo Brasileiro S.A. PETROBRÁS e no plano de previdência complementar, PETROS, no ano de 1988, quando vigente o regulamento de 1985.
Por bem prolatada a sentença, peço vênia para transcrever alguns trechos:
[...]
Não obstante o termo individual de adesão adunado às folhas 144-5, trago ao lume o disposto no caput do art. 468 da CLT, in verbis:
Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Segundo a premissa fática que exsurge do indigitado dispositivo legal, as normas regulamentares vigentes quando da admissão do trabalhador inserem-se no contrato de trabalho e qualquer alteração posterior somente terá aplicação quando formais benéfica ao empregado.
[...]
Por conseguinte, do Exame do Regulamento do Plano de Benefícios de 1985 deflui do art. 16º que o "salário-real-de-benefício é a média aritmética simples dos salários-de-cálculo do mantenedor- beneficiário, ou seja, 100% dessas parcelas, referentes ao período de suas contribuições durante os doze últimos meses imediatamente anteriores ao do início da suplementação do benefício, excluído o 13º salário e incluída uma, e somente uma, gratificação de férias".
O art. 41 e seguintes do mesmo regulamento, apresentam as fórmulas a serem utilizadas para o reajustamento das suplementações de aposentadoria.
Contudo, alterada a redação do art. 41 a partir de 26-fev-1991, o fator de correção da suplementação dos proventos de aposentadoria ficou limitado a apenas 90% da média dos doze últimos salários de cálculo, fato admitido pela própria ré (folha 139).
[...]
O autor referiu, na inicial, alguns cálculos exemplificativos das diferenças que entende devidas, tendo, a Petrobrás, impugnado de forma genérica e a PETROS contestado pontualmente os cálculos do autor, apresentando também suas operações matemáticas.
Na sequência, em sua manifestação às contestações e documentos, o demandante reitera e detalha a existência do seu prejuízo com a implementação das alterações no Regulamento Básico ocorridas posteriormente à sua adesão ao plano.
Quanto à aquisição de direito, o TST já se manifestou acerca da controvérsia ora discutida em Juízo, conforme a jurisprudência consolidada pela Súmula nº 288, in verbis: A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores, desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. Portanto, tendo o autor aderido ao plano de previdência privada em 1988, é inconcebível que venha sofrer prejuízo pecuniário em decorrência de posteriores alterações promovidas pela Fundação instituidora, devendo ser mantida a decisão que deferiu as diferenças postuladas.
Ressalto, ainda, por oportuno, relativamente à matéria epigrafada e compartindo do já esposado no primeiro grau, ser certo que as demandadas assentem que houve alguma redução na suplementação em comento, já que as novas regras discutidas, limitaram, de fato, o benefício a 90% do salário de participação, excluindo ainda, do cálculo do benefício, o 13º salário e incluindo tão somente a gratificação de férias (fl. 291).
Ato contínuo, quanto à arguição, pela Fundação PETROS, de ter havido julgamento extra petita, nada a reparar no julgado monocrático.
Com efeito, a alegação da recorrente, Documento assinado eletronicamente por MARIA APARECIDA CAITANO, Juíza Redatora (Lei 11.419/2006).
RO 01517-2009-022-12-85-7 -13 contida à fl. 450-verso, de que o autor em momento nenhum postulou os reajustes "nas mesmas épocas e proporções que forem feitos os reajustamentos gerais das aposentadorias e pensões pelo INPS", de fato é certa, visto não ter sido formulado pedido algum nesse sentido, da mesma forma que o reajuste, conforme mencionado pela recorrente, não restou deferido pelo juiz sentenciante.
Em segundo lugar, porque a matéria, conforme tratada pela Fundação PETROS às fls. 450-verso-2, refere-se, aprioristicamente, à aplicação dos regulamentos de 1985 e 1991, o que já foi exaustiva mente analisado e decidido, valendo reportar-se aos termos retroesposados.
Dessa forma, nada a reformar quanto à alegação de ter havido julgamento extra petita no julgado a quo.
Por fim, no que toca à responsabilidade solidária determinada na sentença, nada a reparar.
In casu, a recorrente, Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS, é instituidora da Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS – que, a seu turno, tem por finalidade a concessão de suplementação de aposentadoria, de pensão e pecúlio por morte aos empregados, e dependentes, da mantenedora e de suas subsidiárias, consoante expressamente disposto no estatuto da referida fundação.
Também está disciplinado naquele estatuto, relativo à época da contratação do plano pelo autor, que cabia, exclusivamente, à Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS, a nomeação dos membros da Diretoria Executiva, a apreciação das propostas de reforma do próprio estatuto, bem como a aprovação de reforma do Regulamento Básico (art. 10, § 2º - fl. 69).
Assim, ante os termos do § 2º do art.
2º, da CLT, ainda que as duas demandadas possuam personalidade jurídica distinta mas estando uma delas sob a direção ou administração da outra, como no presente caso, considero cabível a responsabilidade solidária, por tipificado o grupo econômico.
Não obstante a alteração do Estatuto da Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS, não se olvida que ela foi instituída e mantida pela PETROBRÁS durante muitos anos, tendo se constituído, fundamentalmente, em razão da filiação dos empregados desta.
Por todo o exposto, mantém-se o julgado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
NEGO PROVIMENTO ao recurso das rés.
2. DA INAPLICABILIDADE DO ART. 475-J E DA MULTA PREVISTA NO ART. 461, AMBOS DO CPC (análise conjunta dos recursos)
Por primeiro, ambas as rés, insurgemse relativamente à aplicação do art. 475-J do Código de Processo Civil, determinada pelo juiz sentenciante, argumentando, em síntese sua incompatibilidade ao Processo do Trabalho, notadamente porque há regramento específico na CLT a respeito da matéria.
Razão lhes assiste.
O art. 475-J do Código Processual Civil possui o seguinte teor:
Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
Não obstante o art. 769 da CLT autorizar a aplicação subsidiária do CPC nos casos omissos, considero que nesse aspecto inexiste lacuna nas regras regentes da execução trabalhista.
O art. 880, caput, da CLT não foi revogado e dispõe que: O juiz ou presidente do Tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas, ou, em se tratando de pagamento em dinheiro, incluídas as contribuições sociais devidas à União, para que pague em quarenta e oito horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora.
Como corolário, o procedimento trabalhista adotado na execução é incompatível com a penalidade prevista no art. 475-J do CPC, porque, enquanto na CLT está em vigência o comando para que o devedor seja citado para pagar ou garantir a execução em 48 horas, a regra processual civil determina que o pagamento seja efetuado em quinze dias, sem a possibilidade de indicar bens, sob pena de incidir a multa de 10% sobre o valor da condenação.
Quanto à insurgência da Fundação PETROS referente ao descabimento da aplicação do art. 461 do CPC, nada a reparar. Com efeito, é consabido ser usual no Processo do Trabalho, a aplicação do art. 461 do CPC, utilizado subsidiariamente, conforme autorização contida no art. 769 da CLT, que visa compelir o devedor ao cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, penalidade prevista no §4º do referido dispositivo.
Ressalto que, ao magistrado é permitido minorar o valor de eventual astreinte quando entendê-la exorbitante e capaz de colocar em risco as atividades empresariais, consoante previsão expressa no § 6º do mesmo artigo, o que não ocorre in casu.
Assim, dou provimento parcial, no particular, para declarar inaplicável tão somente a multa do art. 475-J do CPC.
3. DA NECESSIDADE DE CUSTEIO POR PARTE DO RECLAMANTE E DA PATROCINADORA (arguida pela Fundação Petros)
Sustenta a Fundação Petros que, sendo apenas a gestora do plano de benefícios, objeto da lide, caberia aos participantes e à patrocinadora, em paridade, o custeio das suplementações de aposentadorias por ela concedidas.
Razão não lhe assiste.
Reconhecido o direito do demandante ao recebimento de diferenças de complementação de sua aposentadoria, decorrentes de equívoco na utilização do regulamento que deveria embasar os cálculos e critérios de seu benefício, não há falar na sua contribuição para compor seus créditos.
Os valores devidos ao postulante deverão ser suportados integralmente pela Fundação Petros.
Por fim, saliento que os dispositivos utilizados pela recorrente, para fulcrar suas razões de pedir, são inaplicáveis ao caso sub examen. Nego provimento
4. DA JUSTIÇA GRATUITA (arguida pela Fundação Petros)
Também insurge-se a reclamada contra a concessão da justiça gratuita ao autor.
Razão não lhe assiste.
Quanto ao deferimento da assistência judiciária gratuita, observo que consta da inicial declaração da parte autora de que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família (fl. 09).
Dispõe o art. 5º, inc. LXXIV, que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Já a Lei nº 1.060/50, art. 4º,
prescreve que: a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Não há descurar ainda o disposto no § 3º do art. 790 da CLT, vazado nos seguintes termos: É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Assim, mantenho o deferimento da justiça gratuita ao autor e NEGO PROVIMENTO.
Pelo que,
ACORDAM os Juízes da 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS; sem divergência, rejeitar as preliminares de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para processar e julgar o pleito por diferenças de complementação de aposentadoria (suscitada por ambas as rés), de ilegitimidade passiva da Petrobrás (suscitada pela Petrobrás) e de julgamento extra petita (arguida pela Fundação Petros). Por igual votação, rejeitar a prejudicial de prescrição suscitada pela Fundação PETROS.
No mérito, por maioria, vencida, parcialmente, a Exma. Juíza Mari Eleda Migliorini, DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL para declarar inaplicável a multa do art. 475-J do CPC. Custas no importe de R$ 300,00 (trezentos reais), pelas rés, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação em primeiro grau.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 20 de outubro de 2010, sob a Presidência da Exma. Juíza Maria Aparecida Caitano, os Exmos. Juízes Edson Mendes de Oliveira e Mari Eleda Migliorini. Presente a Exma. Procuradora do Trabalho Cristiane Kraemer Ghelen Caravieri.
Florianópolis, 03 de novembro de 2010.
JUÍZA MARIA APARECIDA CAITANO
Relatora
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO
PARCIAL. Tratando-se de diferenças no cálculo de complementação de aposentadoria, não há falar em prescrição total do direito do autor.
Caracterizada está a prescrição parcial, seguindo o entendimento consolidado pela Súmula nº 327 do TST.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Itajaí, SC, sendo recorrentes 1. PETROLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRÁS e 2. FUNDAÇAO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS e recorrido 1. ANTONIO ANDRE INTURN.
Irresignadas com a decisão de primeiro grau, proferida pelo Exmo. Juiz Ozéas de Castro, que acolheu em parte as postulações exordiais, recorrem, as rés, a esta e. Corte.
Por primeiro, em sede de preliminar, as duas rés alegam a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para processar e julgar a presente demanda.
A Petrobrás, ainda preliminarmente, suscita sua ilegitimidade passiva para figurar no pólo passivo da ação e, no mérito, pretende a revisão do julgado no que pertence às diferenças de complementação de aposentadoria do autor e à inaplicabilidade do art. 475-J do CPC.
A seu tempo, a Fundação Petos, argüi, em preliminar, ter havido julgamento extra peita e como prejudicial meritória, a prescrição total do direito de ação do demandante. No mérito, postula a reforma do julgado a quo no que toca às diferenças de suplementarão de aposentadoria pelo critério do cálculo do benefício inicial e a aplicação do regulamento de 1985.
Pede, ainda, a revisão da sentença no que toca à execução processada de acordo com o art. 475-J do CPC, à multa diária nos moldes do art. 461, § 5º também do CPC, à necessidade de custeio por parte do reclamante e da patrocinadora e à assistência judiciária gratuita.
O Ministério Público do Trabalho não se manifesta nos autos, em conformidade com o art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, ante a satisfação dos pressupostos legais de admissibilidade.
Conheço das contrarrazões autorais, por tempestivas e subscritas por procurador regularmente habilitado.
Documento assinado eletronicamente por MARIA APARECIDA CAITANO, Juíza Redatora (Lei 11.419/2006).
PRELIMINARMENTE
1. DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA PROCESSAR E JULGAR O PLEITO POR DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA (suscitada por ambas as rés)
A questão posta à apreciação envolve cláusulas contratuais previstas em regulamento instituído pela própria reclamada.
Nesse caso, considerando que não se cogita de fundo privado de pensão, não há falar em incompetência desta Justiça Especializada para o julgamento da lide.
Em sintonia com o exposto, pontifica João O. Dalazen, in Competência Material Trabalhista, LTr, São Paulo, págs. 98 e 99: "Se a obrigação de complementar a aposentadoria deita raiz no contrato de emprego e, por isso, nesse está o suporte do direito subjetivo material invocado em Juízo, transparece a competência material da Justiça do Trabalho".
A jurisprudência também respalda o exposto:
COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Pretensão fundada em norma regulamentar integrante do contrato de trabalho (RE 158890/SP. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence. Publicação no 27-10-2000. Julgamento em 26-09-2000 pela Primeira Turma) (TRT-SC, Juíza Ione Ramos, AC. 2ª Turma 0346/2004).
Assim sendo, REJEITO a preliminar para declarar a competência material da Justiça do Trabalho para julgamento de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes de contrato de trabalho.
2. DA ILEGITMIDADE PASSIVA DA PETROBRÁS (suscitada pela Petrobrás) Invoca, a primeira demandada, Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, sua ilegitimidade passiva pelos seguintes motivos: a) qualifica-se como empresa distinta da Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS sobre a qual não exerce qualquer supervisão; b) sua condenação fere o previsto no art. XIX do art. 37 da Constituição Federal; c) a solidariedade não pode ser presumida mas somente por determinação legal ou vontade das partes, sendo que o art. 13, § 1º, da LC nº 109/01 admite a solidariedade entre instituidores se, previsto em convênio de adesão, inexistente, neste caso; d)que cabe à Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS proceder aos cálculos, reajustes e pagamento da vantagem; e) por fim, pelo § 2º do art. 202 da Constituição, a responsabilidade pelo pagamento da complementação da aposentadoria é exclusiva da entidade de previdência privada.
A preliminar não merece acolhimento.
O simples fato de o autor indicar a primeira ré, Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, como devedora solidária da verba pleiteada na inicial é suficiente para conferir a ela legitimidade para responder aos termos da demanda.
A existência, ou não, do direito e a responsabilidade da ora recorrente são matérias que dizem respeito ao mérito da decisão e com ele serão apreciadas.
REJEITO.
3. DO JULGAMENTO EXTRA PETITA (arguido pela Fundação Petros)
Assere, a ora recorrente, que a parte autora não requereu, além da aplicação do Estatuto de 1985, também os reajustes "nas mesmas épocas e proporções que forem feitos os reajustamentos gerais das aposentadorias e pensões pelo INPS" (fl. 450-verso).
Afirma que o julgado é extra petita porque acabou por conceder ao autor benefício diverso do pleiteado.
Conclui que merece ser reformada a sentença, para fins de ser acolhida a nulidade ora declarada, determinando-se o retorno dos autos para prolação de nova decisão.
Impõe-se observar que a questão trazida em sede de preliminar envolve a própria análise do mérito da causa. Assim, eventual necessidade de adequação do julgado aos limites da lide com ele será solvida.
Rejeito.
PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO TOTAL (suscitada pela Fundação Petros)
Pretende a ré seja pronunciada a prescrição total ao argumento de que a hipótese posta a acertamento não trata de lesão ocorrida mês a mês, mas sim de lesão supostamente ocorrida em março/2002, quando do recebimento da primeira parcela de aposentadoria suplementar, em valor supostamente errôneo, o que atrai o previsto nas Súmulas 294 e 326 do TST.
Sem razão, no entanto.
In casu, malgrado a presente demanda tenha sido interposta bem após a jubilação do autor, é certo que as diferenças de complementação de aposentadoria por ele vindicadas não decorrem de parcela trabalhista nunca recebida, mas sim, da revisão do cálculo do referido benefício pela atualização dos últimos doze meses de salário-de-participação, anteriores à data de seu jubilamento, excluído o 13º salário e incluída gratificação de férias, menos o valor dos proventos pagos pelo INSS, consoante supostamente previsto no Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobrás de Seguridade Social
-PETROS de 1985, em vigor na data de sua admissão.
Não se cogita, assim, da aplicação do consubstanciado na Súmula nº 326 do TST (ou na Orientação Jurisprudencial nº 156, da SDI-1), mas sim, do disposto na Súmula nº 327 do TST, in verbis: Complementação dos proventos de aposentadoria. Diferença. Prescrição parcial. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao quinquênio.
Tenho, assim, por irreparável o julgado revisando no particular.
Refuto a aplicação do disposto na Súmula nº 294 do TST, considerando que as diferenças postuladas não decorrem de "alteração do pactuado", mas sim de um suposto equívoco quando do cálculo inicial da complementação de aposentadoria devida.
Nego provimento.
MÉRITO
1. DAS DIFERENÇAS DE SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PELO CRITÉRIO DO CÁLCULO DO BENEFÍCIO INICIAL E A APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE 1985 DO
ALEGADO JULGAMENTO EXTRA PETITA (suscitado pela Fundação PETROS)
A decisão a quo condenou as recorrentes, de forma solidária, no pagamento de "diferenças de complementação de aposentadoria, com base no reajuste de suplementação do regulamento do plano de benefícios vigente à época da contratação do autor, a ser apurada, mês a mês, em parcelas vencidas e vincendas". (fl. 416) As rés asseveram que a decisão deve ser reformada, porquanto deve ser aplicado ao autor, o Regulamento da PETROS vigente à data em que efetivamente ocorreu sua aposentação.
Aduz, por primeiro, a Petrobrás, que as alterações de regulamento aplicadas pela PETROS superam os índices da Previdência Social, constituindo-se mais favoráveis ao demandante.
Assevera que o art. 17 da LC nº 109/2001 determina que, a partir da aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, são aplicáveis a todos os participantes as alterações nos regulamentos de entidades fechadas, o que, no seu entendimento, impede o alcance ao autor, dos efeitos do regulamento vigente à época da contratação.
Sustenta que as alterações no plano foram implementadas em razão dos clamores e reivindicações da categoria que contou com a participação do Sindicato.
Explica a recorrente, Petróleo Brasileiro S.A. – PETRÓLEO, que a alteração ocorrida no Regulamento, em 1985 visou a correção do prejuízo que estava sendo gerado pela observância do mesmo índice de reajuste aplicado pelo INSS, passando, então, a ser utilizado aquele empregado pela Patrocinadora ao reajuste salarial.
A seu tempo, a Fundação PETROS, destaca que até o momento da implementação, pelo autor, das condições para sua aposentação, não possuía direito adquirido, na forma do art. 6º, § 2º, da LICC.
Afirma ainda, a PETROS, que ante a inércia do trabalhador em manifestar-se contrariamente à migração de plano ou sem alegar qualquer vício de consentimento naquela época, presume-se adesão legítima ao regulamento vigente à época da sua aposentação (2002).
Por fim, ressalta que o autor não se desincumbiu de demonstrar qualquer prejuízo concreto e que pode facilmente ser percebido que o índice aplicado pela PETROS supera o aplicado pela Previdência Social.
Também refere que os documentos carreados aos autos demonstram que as alterações são favoráveis ao autor, em atendimento aos anseios da categoria.
Pois bem.
É incontroverso que o autor ingressou nos quadros da primeira ré, Petróleo Brasileiro S.A. PETROBRÁS e no plano de previdência complementar, PETROS, no ano de 1988, quando vigente o regulamento de 1985.
Por bem prolatada a sentença, peço vênia para transcrever alguns trechos:
[...]
Não obstante o termo individual de adesão adunado às folhas 144-5, trago ao lume o disposto no caput do art. 468 da CLT, in verbis:
Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Segundo a premissa fática que exsurge do indigitado dispositivo legal, as normas regulamentares vigentes quando da admissão do trabalhador inserem-se no contrato de trabalho e qualquer alteração posterior somente terá aplicação quando formais benéfica ao empregado.
[...]
Por conseguinte, do Exame do Regulamento do Plano de Benefícios de 1985 deflui do art. 16º que o "salário-real-de-benefício é a média aritmética simples dos salários-de-cálculo do mantenedor- beneficiário, ou seja, 100% dessas parcelas, referentes ao período de suas contribuições durante os doze últimos meses imediatamente anteriores ao do início da suplementação do benefício, excluído o 13º salário e incluída uma, e somente uma, gratificação de férias".
O art. 41 e seguintes do mesmo regulamento, apresentam as fórmulas a serem utilizadas para o reajustamento das suplementações de aposentadoria.
Contudo, alterada a redação do art. 41 a partir de 26-fev-1991, o fator de correção da suplementação dos proventos de aposentadoria ficou limitado a apenas 90% da média dos doze últimos salários de cálculo, fato admitido pela própria ré (folha 139).
[...]
O autor referiu, na inicial, alguns cálculos exemplificativos das diferenças que entende devidas, tendo, a Petrobrás, impugnado de forma genérica e a PETROS contestado pontualmente os cálculos do autor, apresentando também suas operações matemáticas.
Na sequência, em sua manifestação às contestações e documentos, o demandante reitera e detalha a existência do seu prejuízo com a implementação das alterações no Regulamento Básico ocorridas posteriormente à sua adesão ao plano.
Quanto à aquisição de direito, o TST já se manifestou acerca da controvérsia ora discutida em Juízo, conforme a jurisprudência consolidada pela Súmula nº 288, in verbis: A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores, desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. Portanto, tendo o autor aderido ao plano de previdência privada em 1988, é inconcebível que venha sofrer prejuízo pecuniário em decorrência de posteriores alterações promovidas pela Fundação instituidora, devendo ser mantida a decisão que deferiu as diferenças postuladas.
Ressalto, ainda, por oportuno, relativamente à matéria epigrafada e compartindo do já esposado no primeiro grau, ser certo que as demandadas assentem que houve alguma redução na suplementação em comento, já que as novas regras discutidas, limitaram, de fato, o benefício a 90% do salário de participação, excluindo ainda, do cálculo do benefício, o 13º salário e incluindo tão somente a gratificação de férias (fl. 291).
Ato contínuo, quanto à arguição, pela Fundação PETROS, de ter havido julgamento extra petita, nada a reparar no julgado monocrático.
Com efeito, a alegação da recorrente, Documento assinado eletronicamente por MARIA APARECIDA CAITANO, Juíza Redatora (Lei 11.419/2006).
RO 01517-2009-022-12-85-7 -13 contida à fl. 450-verso, de que o autor em momento nenhum postulou os reajustes "nas mesmas épocas e proporções que forem feitos os reajustamentos gerais das aposentadorias e pensões pelo INPS", de fato é certa, visto não ter sido formulado pedido algum nesse sentido, da mesma forma que o reajuste, conforme mencionado pela recorrente, não restou deferido pelo juiz sentenciante.
Em segundo lugar, porque a matéria, conforme tratada pela Fundação PETROS às fls. 450-verso-2, refere-se, aprioristicamente, à aplicação dos regulamentos de 1985 e 1991, o que já foi exaustiva mente analisado e decidido, valendo reportar-se aos termos retroesposados.
Dessa forma, nada a reformar quanto à alegação de ter havido julgamento extra petita no julgado a quo.
Por fim, no que toca à responsabilidade solidária determinada na sentença, nada a reparar.
In casu, a recorrente, Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS, é instituidora da Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS – que, a seu turno, tem por finalidade a concessão de suplementação de aposentadoria, de pensão e pecúlio por morte aos empregados, e dependentes, da mantenedora e de suas subsidiárias, consoante expressamente disposto no estatuto da referida fundação.
Também está disciplinado naquele estatuto, relativo à época da contratação do plano pelo autor, que cabia, exclusivamente, à Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS, a nomeação dos membros da Diretoria Executiva, a apreciação das propostas de reforma do próprio estatuto, bem como a aprovação de reforma do Regulamento Básico (art. 10, § 2º - fl. 69).
Assim, ante os termos do § 2º do art.
2º, da CLT, ainda que as duas demandadas possuam personalidade jurídica distinta mas estando uma delas sob a direção ou administração da outra, como no presente caso, considero cabível a responsabilidade solidária, por tipificado o grupo econômico.
Não obstante a alteração do Estatuto da Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS, não se olvida que ela foi instituída e mantida pela PETROBRÁS durante muitos anos, tendo se constituído, fundamentalmente, em razão da filiação dos empregados desta.
Por todo o exposto, mantém-se o julgado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
NEGO PROVIMENTO ao recurso das rés.
2. DA INAPLICABILIDADE DO ART. 475-J E DA MULTA PREVISTA NO ART. 461, AMBOS DO CPC (análise conjunta dos recursos)
Por primeiro, ambas as rés, insurgemse relativamente à aplicação do art. 475-J do Código de Processo Civil, determinada pelo juiz sentenciante, argumentando, em síntese sua incompatibilidade ao Processo do Trabalho, notadamente porque há regramento específico na CLT a respeito da matéria.
Razão lhes assiste.
O art. 475-J do Código Processual Civil possui o seguinte teor:
Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
Não obstante o art. 769 da CLT autorizar a aplicação subsidiária do CPC nos casos omissos, considero que nesse aspecto inexiste lacuna nas regras regentes da execução trabalhista.
O art. 880, caput, da CLT não foi revogado e dispõe que: O juiz ou presidente do Tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas, ou, em se tratando de pagamento em dinheiro, incluídas as contribuições sociais devidas à União, para que pague em quarenta e oito horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora.
Como corolário, o procedimento trabalhista adotado na execução é incompatível com a penalidade prevista no art. 475-J do CPC, porque, enquanto na CLT está em vigência o comando para que o devedor seja citado para pagar ou garantir a execução em 48 horas, a regra processual civil determina que o pagamento seja efetuado em quinze dias, sem a possibilidade de indicar bens, sob pena de incidir a multa de 10% sobre o valor da condenação.
Quanto à insurgência da Fundação PETROS referente ao descabimento da aplicação do art. 461 do CPC, nada a reparar. Com efeito, é consabido ser usual no Processo do Trabalho, a aplicação do art. 461 do CPC, utilizado subsidiariamente, conforme autorização contida no art. 769 da CLT, que visa compelir o devedor ao cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, penalidade prevista no §4º do referido dispositivo.
Ressalto que, ao magistrado é permitido minorar o valor de eventual astreinte quando entendê-la exorbitante e capaz de colocar em risco as atividades empresariais, consoante previsão expressa no § 6º do mesmo artigo, o que não ocorre in casu.
Assim, dou provimento parcial, no particular, para declarar inaplicável tão somente a multa do art. 475-J do CPC.
3. DA NECESSIDADE DE CUSTEIO POR PARTE DO RECLAMANTE E DA PATROCINADORA (arguida pela Fundação Petros)
Sustenta a Fundação Petros que, sendo apenas a gestora do plano de benefícios, objeto da lide, caberia aos participantes e à patrocinadora, em paridade, o custeio das suplementações de aposentadorias por ela concedidas.
Razão não lhe assiste.
Reconhecido o direito do demandante ao recebimento de diferenças de complementação de sua aposentadoria, decorrentes de equívoco na utilização do regulamento que deveria embasar os cálculos e critérios de seu benefício, não há falar na sua contribuição para compor seus créditos.
Os valores devidos ao postulante deverão ser suportados integralmente pela Fundação Petros.
Por fim, saliento que os dispositivos utilizados pela recorrente, para fulcrar suas razões de pedir, são inaplicáveis ao caso sub examen. Nego provimento
4. DA JUSTIÇA GRATUITA (arguida pela Fundação Petros)
Também insurge-se a reclamada contra a concessão da justiça gratuita ao autor.
Razão não lhe assiste.
Quanto ao deferimento da assistência judiciária gratuita, observo que consta da inicial declaração da parte autora de que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família (fl. 09).
Dispõe o art. 5º, inc. LXXIV, que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Já a Lei nº 1.060/50, art. 4º,
prescreve que: a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Não há descurar ainda o disposto no § 3º do art. 790 da CLT, vazado nos seguintes termos: É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Assim, mantenho o deferimento da justiça gratuita ao autor e NEGO PROVIMENTO.
Pelo que,
ACORDAM os Juízes da 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS; sem divergência, rejeitar as preliminares de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para processar e julgar o pleito por diferenças de complementação de aposentadoria (suscitada por ambas as rés), de ilegitimidade passiva da Petrobrás (suscitada pela Petrobrás) e de julgamento extra petita (arguida pela Fundação Petros). Por igual votação, rejeitar a prejudicial de prescrição suscitada pela Fundação PETROS.
No mérito, por maioria, vencida, parcialmente, a Exma. Juíza Mari Eleda Migliorini, DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL para declarar inaplicável a multa do art. 475-J do CPC. Custas no importe de R$ 300,00 (trezentos reais), pelas rés, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação em primeiro grau.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 20 de outubro de 2010, sob a Presidência da Exma. Juíza Maria Aparecida Caitano, os Exmos. Juízes Edson Mendes de Oliveira e Mari Eleda Migliorini. Presente a Exma. Procuradora do Trabalho Cristiane Kraemer Ghelen Caravieri.
Florianópolis, 03 de novembro de 2010.
JUÍZA MARIA APARECIDA CAITANO
Relatora
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