segunda-feira, 18 de abril de 2011

A PRESCRIÇÃO EXTINTIVA: notas sobre a imprescritibilidade

A PRESCRIÇAO EXTINTIVA: notas sobre a imprescritibilidade

1Magda Barros Biavaschi

I - Introdução

Preocupa a reiterada pronúncia da prescrição extintiva pela Justiça do Trabalho em demandas de aposentados que postulam das entidades que suplementam seus benefícios o pagamento de diferenças de parcelas incorretamente satisfeitas porquanto indevidamente calculadas. Nessas reclamatórias, objetivam a reparação de lesões sucessivas, que se efetivam a cada pagamento incorreto de parcelas que integram seu patrimônio jurídico, quer porque as normas regulamentares foram alteradas ainda no período da atividade, quer pelo não cômputo de parcelas que, segundo o Regulamento, deveriam compor a média para fins de cálculo do benefício, quer pela burla à natureza jurídica das parcelas que, por serem salariais, deveriam igualmente ser computadas para o cálculo da suplementação, com prejuízos que se consumam mês a mês, período a período.

Buscando aprofundar o debate sobre o tema e trazer alguns elementos que contribuam para seu melhor esclarecimento, o presente artigo traz algumas considerações teóricas mais gerais sobre os institutos da Prescrição e da Decadência. A seguir, enfoca o tema da renúncia à prescrição e da imprescritibilidade assegurada em lei para, depois de analisar a natureza das prestações deduzidas e da actio nata, reportar-se à jurisprudência mais atualizada, chegando, por fim, às considerações finais. Para tanto, aborda o tema a partir dos seguintes eixos centrais:

Algumas considerações teóricas;

A Renúncia

A imprescritibilidade

A natureza da pretensão deduzida: prescrição absoluta e actio nata;

A Jurisprudência

1. Algumas considerações teóricas

Como afirma Alexandre Cunha2, definir prescrição não é tema simples. Como também não é simples distinguir a prescrição da decadência, institutos que têm sido alvo de sérias confusões. Na esteira desse doutrinador, a distinção entre decadência e a prescrição fundamenta-se na classificação dos direitos subjetivos em: direitos subjetivos potestativos ou comuns.

No caso de um direito potestativo, em que o titular tem o poder de alterar unilateralmente a ordem jurídica, constituindo, extinguindo ou modificando relações e situações jurídicas, o exercício independe de qualquer ação ou omissão por parte do sujeito passivo. Quando têm existência subordinada a termo final, sofrem decadência, cessando de existir. Já quando se trata de um direito subjetivo comuns, o exercício pelo titular do direito depende de uma ação ou omissão por parte do sujeito passivo da relação jurídica. Em regra, são direitos não são subordinados a qualquer termo. Por razões de segurança jurídica, no entanto, o sistema define prazo para seu exercício; um prazo prescricional. Segundo Pontes de Miranda, o prazo prescritivo, próprios dos direitos subjetivos comuns, tem como finalidade não a de proteger quem deve e não quer pagar, mas a de assegurar àquele que deve e pagou a garantia de que não necessitará, eternamente, guardar os comprovantes desse pagamento, liberando-o dessa tensão e dessa insegurança.

Assim, a prescrição é uma exceção de direito material oponível pelo devedor contra o titular de um direito subjetivo comum que não exerceu, no prazo prescrito, sua pretensão ou ação. Segundo Pontes de Miranda, é a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma norma jurídica fixa, a sua pretensão ou ação. Os direitos e as relações jurídicas não prescrevem. Dizer prescreveu o Direito, diz Pontes de Miranda, é adotar eplipse reprovável. A pretensão, que emana do Direito, é que fica vazia de exigibilidade pelo decurso do prazo prescricional.

Portanto, a prescrição encobre a ação; já na decadência evidencia-se a desconstituição de um direito potestativo pelo decurso do prazo para seu exercício. A distinção entre decadência e prescrição reside, fundamentalmente, no fato de que: o decurso do prazo decadencial provoca extinção de um direito potestativo, enquanto que o decurso de um prazo prescricional faz nascer uma exceção de direito material oponível pelo devedor ao exercício de um direito subjetivo comum.

Por outro lado, tratando-se de parcelas sucessivas, que se vencem mês a mês, a cada lesão consumada inicia a contagem de novo prazo prescricional, evidenciando-se, a cada momento dessa consumação, a actio nata. Essa afirmação é relevante em face da tese adotada pelo r. julgado, sublinhando a Recorrente que, a partir de cada pagamento incorreto e a cada lesão consumada é que se inicia, para frente, mês a mês, a contagem de novo prazo prescritivo parcial de cinco anos.

A partir dessas considerações, destacam-se outras questões teóricas da maior relevância em face da natureza da demanda e da lesão evidenciada nos autos de forma sobeja: são propriedades dos atos nulos:

Sua imprescritibilidade e;

Sua não convalidação.

Dessa forma, as ações de nulidade, como as declaratórias, não prescrevem, elemento desconsiderado pela r. sentença, a qual se pretende seja reformada. Mas há outras questões a serem focadas: sendo a prescrição uma exceção de direito material oponível pelo devedor, pode este a ela renunciar, preferindo que o Judiciário examine o mérito da contenda, como se verá a seguir.

2. A RENÚNCIA: Prescrição e o Regulamento

O artigo 191 do Código Civil de 2002 mantém a possibilidade da renúncia à prescrição, expressa ou tácita. É que sendo a prescrição um poder jurídico outorgado ao devedor, por meio de cujo exercício pretende-se recusar licitamente ao cumprimento de um dever jurídico, em princípio o beneficiário deve manifestar o interesse em exercer esse poder contra o credor, podendo, no entanto, optar pelo não-exercício desse poder, configurando a renúncia [expressa ou tácita]. Daí a possibilidade da renúncia expressa em norma regulamentar.

É que os aposentados, que recebem a suplementação da PETROS como um direito que se projeta para além da vigência do contrato de emprego, gozam da garantia inserta no artigo 49 do Regulamento, tanto na redação vigente quando da contratação, quanto nas subseqüentes [artigo 46], como se percebe das transcrições que seguem. Aliás, a PETROBRÁS quando, em alguns pleitos, tenta esvaziar a tese da renúncia,acaba por se enredar em seus próprios argumentos. E ao afirmar que o artigo 191 do Código Civil não pode ser invocado na exegese pretendida pelos reclamantes nos pleitos em que se defende, acaba por esvaziar a própria tese da prescrição total.

Por outro lado, o Regulamento da PETROS, produzido com chancela da Patrocinadora, dispõe, de forma clara em todas as suas redações, como segue [grifos nossos]:

Regulamento PETROS, redação 1969:

Artigo 49 – Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, salvo disposições legais aplicáveis, o das prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos a contar da data em que forem devidas, revertendo estas importâncias à PETROS.

Regulamento PETROS, redação 1973

Artigo 49 – Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, o direito às prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas, caso em que tais importâncias reverterão à PETROS.

Regulamento PÉTROS, redação 1975

Artigo 49 – Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, o direito às prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas, caso em que tais importâncias reverterão à PETROS.

Regulamento PETROS, redações 2008, 2009 e 2010:

Artigo 46 – Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, o direito às prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas, caso em que tais importâncias reverterão ao Plano Petros do Sistema Petrobrás.

Portanto, trata-se de dispositivo mantido no Regulamento em todas as redações subseqüentes, reiteradamente renovando a renúncia. Dessa forma, o Regulamento, em todas as suas redações, dispõe claramente, de forma renovada, que o direito à suplementação não prescreverá, ressalvando a prescrição parcial qüinqüenal de eventuais diferenças, garantindo, ainda, a reversão das parcelas não postuladas à PETROS. Dessa forma, eventual prescrição erroneamente pronunciada poderia importar enriquecimento da Fundação.

Ademais, não se pode desconhecer o princípio da boa-fé objetiva que deve informar todos os pactos, ainda quando não se configure o poder negocial dominante. Nas hipóteses em que há presunção legal de sua ocorrência, alguns princípios complementares adquirem autonomia e com eles se equiparam. Tal se dá com os princípios da vulnerabilidade e da informação, nas relações de consumo e na adesão, os quais, no plano geral, desdobram os princípios da equivalência material e da boa-fé. Essa teorização é perfeitamente invocável quando se está diante de uma questão trabalhista, em que a desigualdade é fundante, havendo um elo mais frágil a ser protegido para compensá-la.

Nessa senda, são invocáveis os artigos 9º e 468 da CLT, expressões do princípio da Proteção que funda o Direito do Trabalho, bem como as regras do Direito Comum quanto à invalidade dos negócios jurídicos, sobretudo as que tratam dos princípios da boa-fé e da função social do contrato [artigos 421 e 422 do Código Civil], requerer, neste momento oportuno, ao ter ciência do teor das Razões Finais subsidiariamente aplicáveis ao processo do trabalho nos termos no artigo 8º da CLT.

Ainda afirma-se: os dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil são aplicáveis no âmbito trabalhista, porém revisitados pelos princípios que fundam esse Ramo do Direito, como, aliás, consta expressamente do artigo 8º da CLT antes citado. Oportuno, a propósito, revisitar os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira [in Instituições de Direito Civil, 6º ed. Rio de Janeiro: Forense]. Mas salienta-se, não apenas os civilistas discutem os elementos que dão fisionomia ao instituto da boa fé objetiva. Transcreve-se o que disse o festejado Américo Plá Rodriguez sobre a boa fé objetiva, repaginada para o Direito do Trabalho:

[...] Pressupõe [a boa fé objetiva] uma posição de honestidade e honradez no comércio jurídico, porquanto contém implícita a plena consciência de não enganar, não prejudicar, nem causar danos. Mas ainda: implica a convicção de que as transações são cumpridas normalmente, sem trapaças,sem abusos, nem desvirtuamentos.

Nos termos da norma regulamentar aplicável, o direito à suplementação não prescreverá.

Ora, o que se verifica é que o Regulamento, em todas as suas redações, fonte formal de direito, dispõe claramente que o direito à suplementação não prescreverá, ressalvando, expressamente, a prescrição parcial qüinqüenal de eventuais diferenças, garantindo, ainda, a reversão das parcelas não postuladas aos cofres da PETROS. Dessa forma, eventual prescrição erroneamente pronunciada poderia importar enriquecimento da Fundação.

3. Da imprescritibilidade – Lei Complementar 109/2001

Como se isso não bastasse, igual princípio é consagrado pelo artigo 75 da Lei Complementar 109/2001, que assegura o benefício como valor primeiro e, sem prejuízo deste, dispõe sobre a prescrição parcial, de cinco anos, como se lê do texto que segue [grifos]:

Art. 75. Sem prejuízo do benefício, prescreve em cinco anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil.

A respeito desse artigo 75, recente sentença proferida nos autos do Processo nº 0116100-59.2009.5.01.0005, da 5ª Vara do Trabalho da cidade do Rio de Janeiro, em 1º de outubro de 2010, da lavra da Juíza Rossana Tinoco Novaes, afastou a tese da prescrição total, figurando no pólo passivo tanto a PETROS quanto a PETROBRÁS.

4. Da natureza da pretensão deduzida: actio nata

Nas ações ajuizadas pelos aposentados não é postulado pagamento de suplementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar jamais paga aos ex-empregados. Não. Em regra, os pedidos versam sobre diferenças da suplementação que vem sendo mensalmente alcançada, porém de forma incorreta, eis que incorreto seu cálculo. A suplementação é um benefício que se projeta para além da atividade, tratando-se de parcela de natureza sucessiva, que se vence mês a mês. Daí não se poder falar em prescrição extintiva. É que a cada incorreto pagamento consuma-se nova lesão. Como há lesão que se repete mês, ressurge, a cada pagamento incorreto, o direito de ação [actio nata].

Reafirma-se: no caso de pedido de diferenças de suplementação de aposentadoria pela correta observância do Regulamento da PETROS, cujos termos aderiram aos contratos de trabalho como cláusulas dele integrantes, com direitos incorporados ao patrimônio do trabalhador que, no campo jurídico, estão ao abrigo da proteção ao direito adquirido, essa proteção encontra-se verticalizada pelo artigo 5º da Constituição Federal, abarcada pelo artigo 468 da CLT, interpretado ex vi do artigo 9º, também da CLT.

Esse artigo 9º CLT dispõe: serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Já seu artigo 468 condiciona a licitude da alteração das condições contratuais ao mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente. São normas de ordem pública que incorporam os princípios da Proteção e da Irrenunciabilidade. A nulidade é absoluta.

Mas ainda que se abandonem as referências aos princípios que cimentam o Direito do Trabalho, caminhando-se pelo percurso de todo o sistema jurídico brasileiro que se projeta da Constituição Federal percebe-se que: as disposições do Código Civil brasileiro contribuem para corroborar a tese que e defende em prol do não acolhimento da versão das defesas. O artigo 166, VI e VII do CC dispõe ser nulo [e não anulável] o ato que tiver por objetivo fraudar a lei imperativa e quando a lei taxativamente o declarar nulo, como, aliás, ocorre com o artigo 468 da CLT. E como já se viu, além da prescrição não atingir o Direito, as ações declaratórias e as de nulidade não prescrevem.

Vale lembrar que ato único é aquele do qual efeitos não são projetados para o mundo jurídico. Em se tratando de lesões praticadas no curso de um contrato de emprego, de duração, para além da atividade, com incorreto pagamento mês a mês, no caso de pronúncia de prescrição invocada pelo devedor, esta será sempre parcial, fluindo o prazo a partir de cada lesão consumada: hipótese da Súmula 327 do C. TST.

5. A Prescrição parcial
Em se tratando de lesões praticadas no curso de um contrato de emprego, de duração, ou, como acontece no caso dos autos, para além da atividade, com incorretos pagamentos mês a mês, havendo prescrição a ser pronunciada esta será parcial, fluindo o prazo a partir de cada lesão consumada: hipótese da Súmula 327 do TST. Quando são discutidas diferenças mês a mês, em face dos critérios de cálculo incorretamente adotados, a cada incorreto pagamento, quando a parcela se torna exigível, consuma-se nova lesão [actio nata], iniciando-se para frente, período a período, a contagem de novo prazo prescritivo. Esse é o sentido da prescrição parcial, que a norma do Regulamento da PETROS, transcrita anteriormente contempla.

Ainda que o subitem a seguir seja destinado à jurisprudência do TST e de alguns Regionais, desde logo, visando a complementar o raciocínio sobre a natureza da pretensão deduzida, transcreve-se elucidativa decisão proferida em 09 de abril de 2008, nos autos do Processo TST-AIRR- 1.297/2006-005-20-40.1, tendo como Relator Ministro Ives Gandra Filho. O Acórdão analisa questão análoga à presente, fazendo didática distinção entre os casos abrangidos pelo entendimento expresso na Súmula 326 do TST e os contemplados pelo entendimento da Súmula 327, também do TST, que se recorta parcialmente, grifos nossos:

[...]

Síntese Decisória: A disciplina jurídica da prescrição em matéria de complementação de aposentadoria encontra seus parâmetros estabelecidos nas Súmulas 326 e 327 e na Orientação Jurisprudencial 156 da SBDI-1, todas do TST, que rezam:

Súmula 326. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA –PARCELA NUNCA RECEBIDA – PRESCRIÇÃO TOTAL. Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.

Súmula 327. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – DIFERENÇA – PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

OJ 156. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – DIFERENÇAS – PRESCRIÇÃO. Ocorre a prescrição total quanto a diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação.
[...]

Com base nos precedentes que ensejaram a edição dessas súmulas, tem-se os seguintes parâmetros aplicáveis às possíveis situações fáticas de lesão ao direito do aposentado de receber complementação de seus proventos pela entidade de previdência complementar:

*trabalhador jubilado que nunca recebeu complementação de aposentadoria e que pede pagamento do benefício – prescrição total (súmula 326 do TST);

*trabalhador jubilado que já recebe a complementação de aposentadoria e que pede diferenças do benefício com base em parcela não incluída no seu cálculo, mas que era recebida durante o contrato de trabalho – prescrição parcial (súmula 327 do TST);

*trabalhador jubilado que já recebe a complementação de aposentadoria e que pede diferenças do benefício com base em parcela não incluída no seu cálculo, uma vez não recebida durante o contrato de trabalho ou suprimida há mais de 5 anos antes da jubilação ou do ajuizamento da reclamatória – prescrição total (Orientação Jurisprudencial 156 da SBDI-1 do TST").

A hipótese dos autos é exatamente aquela prevista na orientação contida na Súmula 327 do TST e na OJ 156 da SBDI-1 do mesmo Tribunal, pois, o que se busca é diferenças de complementação de aposentadoria, pela consideração das vantagens, 13º salários, PLDL 197 e gratificações de férias excedentes à primeira, que sempre foram pagas ao reclamante até a data de sua jubilação, logo, durante todo o contrato de trabalho.

Equivoca-se, portanto, o r. acórdão recorrido, eis que incide, no caso vertente, as orientações contidas na Súmula 327 e na OJ 156 da SBDI-1, ambas do C. TST, já que a complementação de aposentadoria abrange obrigações de prestações continuadas, sendo que a lesão do direito renova-se periodicamente a cada mês do pagamento do benefício previdenciário.

Assim, quer pelo critério de violação de lei e da CF/88 (artigos 7º, XXIX, da CF/88 e 11 da CLT), quer por dissentir o r. acórdão das orientações contidas na Súmula 327 e na OJ 156 da SBDI-1 , ambas do C. TST, merece reforma a r. decisão, no aspecto.

Pelo provimento do recurso, no aspecto.

6. A jurisprudência

Transcrevem-se parcialmente algumas decisões a respeito do tema focado [grifos nossos]:

Tribunal Superior do Trabalho

[...]

Quanto à prescrição, em se tratando de complementação de aposentadoria, esclarece-se que, para este Relator, o que resulta claro do critério prescricional firmado pela Constituição Federal (art. 7º, XXIX) e de uma compreensão lógico-teleológica das Súmulas 326 e 327, do TST, é o seguinte conjunto de orientação combinadas:

a) a prescrição será total (dois anos), contada desde a aposentadoria, se a complementação pretendida nunca tiver sido paga. Isso significa que o acolhimento compromete toda a complementação pretendida. Seria o caso, v.g., de um empregado que se aposentasse e nada recebesse a título de complementação, vindo a ingressar em juízo com tal pedido mais de dois anos após a data da jubilação - incidência plena da prescrição - Súmula 326/TST.

b) a prescrição será parcial (qüinqüenal), porém contada desde a actio nata, se este pagamento estiver sendo efetivado. Neste caso, o obreiro aposentado pode apresentar pedidos de retificação do valor da aposentadoria, ainda que tenha se aposentado há 20 anos, já que o critério prescricional é o parcial. Contudo, a prescrição conta-se da actio nata (isto é, da mora empresarial, do nascimento da pretensão e ação obreiras), o que significa do instante em que ocorreu a lesão (Súmula 327/TST).

In casu, como o pleito refere-se unicamente ao ACT de 2006, tem-se que a lesão ocorreu em setembro de 2006 (data-base da categoria), e que a ação foi proposta em janeiro de 2008. Assim, verifica-se que não se há falar em prescrição extintiva, nem em afronta à Súmula 326/TST. Aplica-se a teoria da actio nata, conforme o entendimento da Súmula 327/TST. Não se constata, portanto, a prescrição da complementação pleiteada. [Processo TST AIRR - 3841-32.2008.5.01.0046 C/J PROCESSO TST-AIRR-3840-47.2008.5.01.0046; 6ª Turma; Julgamento: 23/06/2010; Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado; Divulgação: DEJT 28/06/2010]

Ainda no TST, recente Acórdão da 1ª Turma, Processo TST-RR-161600-32.2007.5.04.0201; Publicação: DEJT - 17/09/2010; Relator Ministro Lélio Bentes, ao não conhecer da Revista quanto ao tema da prescrição, manteve o Acórdão do Regional que afastou a tese da Prescrição Absoluta, atentando, em especial, para o Regulamento aplicável que, como ocorre no presente caso, dispõe sobre a não prescritibilidade. Atentou essa decisão, ainda, para a natureza sucessiva da parcela postulada, hipótese da Súmula 327 do TST, a seguir parcialmente transcrito, grifos nossos:

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO. DUPLO FUNDAMENTO.

O Tribunal Regional, ao dirimir a controvérsia, rejeitou a argüição de prescrição, pelas seguintes razões de decidir, expressas às fls. 781-verso/782:

A suplementação de aposentadoria é verba paga mensalmente; assim, eventual lesão existente, decorrente do pagamento incorreto, é renovada mensalmente, razão pela qual a prescrição aplicável é a parcial, como bem apontado na decisão recorrida. Dessa forma, afasta-se a pretensão recursal de ver declarada a prescrição total, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF e 11 da CLT - que se tem por prequestionados -, do pedido de suplementação de proventos, em que pese ter decorrido mais de 12 anos do jubilamento do autor. Não bastasse isso, o próprio Regulamento do Plano de Benefícios da PETROS, em seu artigo 46, fl. 96, dispõe que: "Não prescreverá o direito à suplementação do benefício, prescrevendo, entretanto, o direito às prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas, caso em que tais importâncias reverterão à PETROS (sublinhou-se).

Recursos desprovidos.

Renovam as reclamadas a prejudicial em epígrafe, sob o argumento de que decorreram mais de dois anos entre a extinção do contrato de emprego do autor e o ajuizamento da presente demanda. Asseveram que o reclamante se aposentou em 28/4/1995, e Ajuizou a presente reclamação apenas em 6/9/2007. Alegam que tanto o pedido de diferenças de complementação de aposentadoria com base no regulamento de 1969 quanto o pleito de integração da parcela PL-DL 1971, nunca percebida pelo autor, no cálculo dos Proventos suplementares, encontram-se suplantados pela prescrição.Argumentam que o autor nunca percebeu os proventos complementares calculados segundo o regulamento de 1975, tendo em vista a alteração regulamentar ocorrida em 12/8/91 e sua aposentadoria em 1995. Esgrime com violação dos artigos 7º, XXIX, da Constituição da República, 11 da Consolidação das Leis do Trabalho e 75 da Lei Complementar n.º 109/2001. Aponta contrariedade às Súmulas de n.ºs 294 e 326 desta Corte superior e transcreve arestos para cotejo de teses.

O recurso de revista não alcança conhecimento, todavia, por deficiência de fundamentação. Limitam-se as recorrentes a atacar um dos fundamentos da incidência da prescrição parcial, relativo à aplicação da Súmula n.º 327 do Tribunal Superior do Trabalho. No entanto, conforme se infere do texto do acórdão hostilizado, o Tribunal Regional também adotou como fundamento de sua decisão a Previsão contida em norma regulamentar da empresa no sentido de que a prescrição incide apenas em relação às parcelas não reclamadas no prazo de cinco anos. Caberia às recorrentes insurgirem-se quanto a esse segundo fundamento, suficiente, de per si, a Sustentar a conclusão alcançada pela Corte de origem. Assim não procedendo as recorrentes, tem-se que seu inconformismo esbarra, Inexoravelmente, no óbice da súmula n.º422 deste Tribunal Superior, cujo teor é o seguinte:

RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPC. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões da Recorrentenão impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta. Cumpre esclarecer que os arestos colacionados às fls. 800/805 não contemplam a peculiaridade presente na hipótese em apreço relativa ao prazo prescricional previsto na norma interna da PETROS. Dessa forma, afigura-se inevitável a incidência do óbice consagrado na Súmula n.º 296, I, desta Corte superior, ante a inespecificidade dos arestos. Com esses fundamentos, não conheço dos recursos de revista.

No âmbito dos Tribunais Regionais, muitas têm sido as decisões afastando a prescrição extintiva, recortando-se algumas a título exemplificativo [grifos nossos]:

TRT da 2ª Região:

[...]

3. Da prescrição

Não há que se falar em prescrição nuclear, consoante entendimento consubstanciado na súmula nº 327, do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

Aposentadoria. Complementação. Prescrição - Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas tão-somente, as parcelas anteriores ao biênio.

Assim, considerando-se que a lesão teria ocorrido a partir de 01.09.2004, e tendo em vista a data da propositura da ação (17.10.2008), inexiste prescrição a ser declarada, como disposto na r. sentença recorrida. [Processo TRT/SP 0658200825102005; Acórdão 11ªT nº20090737479; Julgamento: 01/09/2009; Relatora Maria Aparecida Duenhas. Recurso Ordinário 1VT de Cubatão. Recorrentes: Petróleo Brasileiro S/A- PETROBRÁS e Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS]

TRT da 2ª Região:

[...]

PRESCRIÇÃO

A complementação de aposentadoria que a autora vem recebendo e cujas diferenças ora postula tem origem em normas internas da recorrente, sendo, portanto, cabível apenas a prescrição qüinqüenal. Neste sentido, é a Súmula nº 327 do C. TST:

"Complementação dos proventos de aposentadoria. Diferença. Prescrição parcial (Res. 19/1993, DJ 21.12.1993. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003). Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio [...]. [Processo - TRT/SP RO 02396200803902003, Acórdão nº 20100270578, 4ª Turma, Relator Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, julgado em março de 2010]

TRT da 2ª Região:

[...]

7. Da prescrição

A reclamante pretende o recebimento de diferença de complementação de aposentadoria, razão pela qual não há prescrição total a ser declarada, porque na espécie o início do prazo não é contado da extinção do contrato de trabalho, tampouco da data de vigência do ACT.

Aplica-se na hipótese a Súmula 327 do colendo TST:

COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar,a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas tão-somente, as parcelas anteriores ao quinquênio.

[...]

[Processo nº 00856005120105020068 (00856201006802009); Comarca: São Paulo; Vara: 68ª; data de inclusão no sistema de acompanhamento do TRT2: 24/01/2011]

TRT da 4ª Região:

[...]

MÉRITO. 1. PRESCRIÇÃO (recurso das reclamadas).

As reclamadas requerem seja pronunciada a prescrição total do direito de ação, com fundamento no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal e art. 11 da CLT. Invocam o disposto no art. 75 da Lei Complementar nº 109/2001.

A matéria envolve a discussão acerca do pagamento a menor dos proventos de aposentadoria, sendo forçoso admitir-se que se trata de lesão que se renova, periodicamente, ao longo do tempo. Assim, tendo a complementação de proventos, a cada mês, sido paga - ao menos em tese - em valor inferior ao devido, consubstancia-se lesão que reabre, continuamente, a contagem do prazo prescricional. Renovando-se a lesão mês a mês, cogita-se apenas da prescrição parcial.

Ressalte-se que a Súmula nº 326 do TST trata de complementação de aposentadoria nunca recebida pelo ex-empregado, hipótese diversa da ora analisada, em que o reclamante vindica diferenças de referida suplementação.

Inaplicável, igualmente, a OJ nº 156 da SDI-I do TST, na medida em que o caso em tela não trata de diferenças decorrentes de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego.Saliente-se, ademais, que a complementação de aposentadoria é vitalícia, razão por que não incide à espécie a regra da prescrição bienal, pois não estão em debate parcelas referentes à vigência do contrato de trabalho. Certo, pois, que as parcelas relativas à complementação de aposentadoria envolvem prescrição qüinqüenal, com ressalva apenas para a hipótese de que trata a OJ 156 da SDI-I do TST, a qual não se amolda ao caso concreto.

Incide, portanto, a prescrição parcial do direito de ação, segundo o entendimento pacificado na Súmula nº 327 do TST.

Por fim, o art. 75 da Lei Complementar 109/2001, ao dispor sobre a prescrição no prazo de cinco anos quanto ao direito de "prestações não pagas na época própria", contempla a mesma hipótese retratada na súmula adotada. O conceito de parcelas não pagas na época própria engloba também o direito às diferenças de parcelas pagas, uma vez constatada a incorreção das mesmas, resguardado o prazo de cinco anos para a sua postulação também na via judicial.

Nega-se provimento. [Recurso Ordinário 02149-2005-201-04-00-7, TRT4, 5ª Turma, Juiz Relator Paulo José da Rocha, publicação em 28/11/2006].

PRESCRIÇÃO TOTAL DO DIREITO DE AÇÃO.

A primeira e a terceira reclamadas pretendem seja acolhida a prescrição total do direito de ação.

Razão não lhes assiste.

Compartilha-se do entendimento da julgadora a quo que afastou a pretendida declaração de prescrição total do direito de ação. Em se tratando de diferenças de complementação de proventos de proventos de aposentadoria, pelo cálculo incorreto do benefício, a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista está cristalizada na Súmula nº 327, firmada no sentido de que a prescrição é parcial, não extintiva do direito de ação, porquanto a complementação de proventos constitui uma obrigação de prestação continuada. Assim, as diferenças pleiteadas decorrem, não de ato único do empregador e nem do ato da aposentadoria que extinguiu o contrato de trabalho, mas, sim, da incorreta observância dos critérios de cálculo da complementação de proventos. A violação do direito, em tese, renova-se periodicamente a cada pagamento efetuado de forma incorreta, começando a fluir novo prazo prescricional.

Em se tratando de parcelas de trato sucessivo, a prescrição é parcial, devendo ser observado prazo qüinqüenal (inciso XXIX do art. 7º da CF), pois o prazo bienal é previsto exclusivamente para o exercício do direito de ação, entendimento que está em consonância com a Súmula nº 327 do TST, pela sua nova redação.

Desta sorte, nega-se provimento aos recursos.

[Recurso Ordinário 02154-2005-201-04-00-0, TRT4, 1ª Turma, Juíza Relatora Ione Salin Gonçalves, publicação em 11/04/2007].

7. Considerações finais

Dessa forma, por qualquer ângulo que se examine a questão, impõe-se resistir àquelas sentenças que extinguem o feito com resolução do mérito, por prescrição. Além do entendimento consolidado pela Súmula 327 do TST, há outros elementos importantes dos quais se pode fazer uso objetivando ao não acolhimento da tese da prescrição extintiva, reiteradamente invocada pela defesa, quais sejam: a propriedade dos atos nulos e sua imprescritibilidade e não conversibilidade [artigo 468 interpretado ex vi do artigo 9º, ambos da CLT; a natureza das parcelas sucessivas e a actio nata; os dispositivos do Regulamento da PETROS que dispõe sobre a imprescritibilidade absoluta [artigos 49 e 46, em todas as redações, inclusive nas mais atuais] permitindo que se afirme ter havido renúncia expressa à prescrição; o artigo 75 da Lei Complementar 109/2001, elementos, de resto, ao alcance das partes a serem invocados quando as defesas pretendem seja pronunciada a prescrição absoluta, ou quando as sentenças o fazem, pretendendo-se sejam reformadas no tópico.

1Desembargadora aposentada do TRT4, pesquisadora voluntária do CESIT/IE/UNICAMP, advogada em São Paulo/SP.

2CUNHA, Alexandre dos Santos. Decadência, prescrição e contagem de prazos: anseio de uma abordagem didática. São Paulo, 2006 [mimeo].

3Para tanto, toma como referência AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, v. 300, p. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1954.

4PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Tratado de Direito Privado. V.6. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 100.

4Cf. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1954.

5No mesmo sentido: CUNHA, Alexandre dos Santos. Decadência, prescrição e contagem de prazos: anseio de uma abordagem didática. São Paulo, 2006 [mimeo].

6LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796. Acesso1º ago. 2010.

7RODRIGUEZ, Américo PLá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1993, p. 228.

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