PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
2ª TURMA
TRT-PR-02653-2009-594-09-00-2 (RO)
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 02ª VARA DO TRABALHO DE ARAUCÁRIA -PR , tendo como partes Recorrentes EDUARDO CORTIANO, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -PETROBRÁS -RECURSO ADESIVO e FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL -PETROS -RECURSOADESIVO e partes Recorridas AS MESMAS.
RELATÓRIO
Inconformadas com a r. sentença (fls. 306/313), proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Carlos Martins Kaminski, que julgou improcedentes os pedidos, recorrem as partes a este E. Tribunal.
Eduardo Cortiano, por meio do recurso ordinário de fls. 314/340, postula a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) suplementação de aposentadoria - regulamento Petros de 1969; e b) justiça gratuita.
Custas recolhidas à fl. 341.
Contrarrazões apresentadas ré Petrobrás às fls. 353/361.
Contrarrazões apresentadas pela ré Petros às fls. 363/373.
Petróleo Brasileiro S.A. -PETROBRÁS, por meio do recurso ordinário adesivo de fls. 344/361, pretende a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) prescrição; b) incompetência absoluta da justiça do trabalho; e c) ilegitimidade passiva - responsabilidade solidária - impossibilidade.
Fundação Petrobrás de Seguridade Social -PETROS, por meio do recurso ordinário de fls. 377/386, pugna pela reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) incompetência material da justiça do trabalho; b) litispendência; c) prescrição total; d) necessidade de custeio por parte do reclamante e da patrocinadora; e e) retenção fiscal.
Contrarrazões a ambos os recursos apresentadas pelo autor às fls. 392/406.
Não verificada qualquer das hipóteses do artigo 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
Regularmente interpostos, admito os recursos ordinários interpostos pelo autor e pelas rés.
MÉRITO
RECURSO ADESIVO DE PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS - RECURSO ADESIVO
Análise preferencial em razão da matéria.
Incompetência absoluta da justiça do trabalho
Análise conjunta dos recursos das reclamadas, ante a correlação de matérias.
As reclamadas pleiteiam a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o presente feito, ao argumento de que a demanda ora posta pertence à Justiça Comum por tratar-se de discussão acerca de previdência privada, uma vez que o plano de benefícios previdenciários contratados não está agregado ao contrato de trabalho.
A reclamada Petrobrás defende que o artigo 202, § 2º, da Constituição da República preceitua que as contribuições, benefícios e condições contratuais previstas em estatutos de regime de previdência privada não integram o contrato de trabalho e que, portanto, a teor do art. 114 também da Magna Carta, as discussões decorrentes de previdência privada complementar competem à Justiça Comum.
Destaca a ré Petrobrás que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar conflito negativo de competência envolvendo as reclamadas, declarou a Justiça Comum competente para apreciar e julgar causas dessa natureza, remetendo ao AI 657035. No mesmo sentido, a reclamada Petros alude a diversas outras decisões do STF bem como de outros tribunais regionais nesse sentido. Esta E. Segunda Turma tem perfilhado o entendimento de que a competência para apreciar e julgar controvérsias envolvendo complementações de aposentadoria oriundas do contrato de trabalho havido entre o empregador e os seus empregados, ora beneficiários, é da Justiça do Trabalho, porquanto o custeio e o benefício decorrem diretamente do liame empregatício, sem o qual a existência da entidade de previdência complementar não faria sentido.
Nesse sentido foi o recente julgamento proferido no Acórdão ACO-07317-2010, publicado em 09/03/2010, no RO TRT-PR-01057-2009-594-09-00-5, de relatoria da Excelentíssima Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpão, cujos fundamentos exarados adoto integralmente como razões de decidir: "O pleito em comento decorre dos contratos de trabalho mantidos com a primeira reclamada (PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS), razão pela qual evidente é a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o feito, nos termos do artigo 114, I, da Constituição Federal.
A teor do referido artigo da Lex Fundamentalis, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar "as ações oriundas da relação de trabalho" (inciso I, artigo 114), importando assim, na determinação da competência material desta Justiça Especializada que o litígio decorra de uma relação de trabalho, envolvendo direito que se projeta do pacto laboral, não obstante o término do contrato, o que se afigura na hipótese dos autos, posto que os reclamantes eram empregados da primeira reclamada e só recebem a denominada complementação de aposentadoria, em decorrência dessa circunstância. Assim sendo, os dispositivos legais invocados pelas recorrente em nada as auxiliam.
Leia-se a propósito, o entendimento do i. Ministro do TST JOÃO ORESTE DALAZEN, verbis: "A bem de ver, a entidade previdenciária privada, no caso, não passa senão de uma longa manus do próprio empregador: mesmo que dita entidade seja formalmente responsável pela obrigação, indisfarçável o fato de que é criada e subvencionada pelo empregador, agindo nesta qualidade jurídica. Assim, procedendo, ainda que com a coparticipação voluntária do empregado, a complementação dos proventos de aposentadoria origina-se do contrato de emprego, ou surge diretamente em razão dele. Logo, é da competência do Judiciário Trabalhista o respectivo dissídio individual entre o ex-empregado e o empregador, ainda que, porventura, com este também figure na relação processual a entidade privada fechada de previdência." ("COMPETÊNCIA MATERIAL TRABALHISTA", 1994, Editora LTr, São Paulo, p. 99/100, destaquei).
Cumpre trazer a lição de ISIS DE ALMEIDA que discorre sobre a questão com propriedade: "Questões com as entidades de previdência privada fechada -Do momento em que um benefício (ou complemento de benefício previdenciário geral), embora a cargo da entidade de previdência privada fechada, se achar vinculado ao contrato de trabalho do beneficiário com a empresa patrocinadora consideramos induvidosa a competência da Justiça do Trabalho, ainda que aparentemente não se trate de litígio entre empregado e empregador. A verdade é que, não raro, o contrato de emprego contém cláusula (expressa ou não) em que o empregador transfere para a entidade previdenciária privada de que é patrocinador, a obrigação de realizar determinado pagamento, a qualquer título que possa ser entendido, como de natureza remuneratória (direta ou indiretamente) -e não meramente previdenciária, resultante simplesmente de norma do estatuto da entidade. A inadimplência dessa entidade, implica direito de ação contra ela, mas, evidentemente, devendo ser citada como litisconsorte, a empresa patrocinadora, que tem de comparecer na qualidade de empregadora, responsável perante o autor, seu empregado, pelo descumprimento da obrigação" ("MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO", Editora LTr, 7ª edição, p. 245).
Além disso, o parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 dispõe apenas sobre as regras aplicáveis ao regime de previdência privada de caráter complementar, no sentido de que as condições contratuais estabelecidas nos regulamentos e estatutos do plano de benefícios de entidade de previdência privada não integram o contrato de trabalho, não afastando, portanto, a competência material da Justiça do Trabalho para julgar as ações referentes aos pedidos de complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada, decorrente do contrato de trabalho, que encontra-se disciplinada no artigo 114 da mesma Carta.
Sobre o assunto, leia-se ementa da lavra do eminente Juiz ALTINO PEDROZO DOS SANTOS em decisão proferida posteriormente à promulgação da Emenda Constitucional 20/98: "COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar a matéria atinente à complementação de aposentadoria, por aplicação do disposto na parte inicial do caput do artigo 114 da Constituição Federal. A intenção do legislador, ao editar a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao artigo 202 e parágrafos da Carta de outubro de 1988, foi unicamente a de desvincular as vantagens estatutárias das demais verbas de cunho salarial, segundo o que se extrai do conteúdo do parágrafo 2º de aludido Dispositivo, e não a de excluir a matéria da competência da Justiça do Trabalho. Recurso ordinário conhecido e desprovido" (TRT 9ª R. -Proc. 11632-2003-011-09-00-4 (16672-2006) -3ª T. -Rel. Juiz Altino Pedrozo dos Santos -DJPR 06/06/2006)."
Mantenho.
Ilegitimidade passiva -responsabilidade solidária impossibilidade a ré Petrobrás sustenta, ainda, a sua ilegitimidade passiva para a causa, ao argumento de que a Petros constitui-se em fundação privada e que sobre ela não exerce nenhuma supervisão ou império, de modo que não há relação entre ambas capaz de ensejar a responsabilização da Petrobrás por eventuais condenações oriundas de pretensões deduzidas pelos beneficiários da Petros.
Por essa razão, entende que a decisão de primeiro grau equivocou-se ao reconhecer a responsabilidade solidária da Petrobrás com base no art. 2º, § 2º, da CLT, pois não existe grupo econômico sequer na acepção mais ampla dessa expressão. Invoca ofensa ao art. 37, XIX, da Constituição da República.
Aduz, por fim, o art. 265 do Código Civil, segundo o qual a solidariedade não pode ser presumida, há que decorrer de determinação legal ou vontade das partes, o que se coaduna com o art. 13, § 1º, da Lei Complementar 109/2001, que regula o regime de previdência complementar. Nesse lastro, menciona que o convênio de adesão entre as reclamadas afasta expressamente a solidariedade entre ambas e afirma que esse fato, por si só, afugenta a legitimidade passiva da Petrobrás.
Invoca, derradeiramente, o art. 202, § 2º, da Constituição da República, o qual prevê que a obrigação de pagar a suplementação de aposentadoria e demais benefícios é exclusiva da entidade de previdência privada.
Sem razão.
O reclamante pede a responsabilidade solidária de ambas as reclamadas, o que ampara o litisconsórcio passivo e confere legitimidade para ambas as rés permanecerem na causa.
Em conformidade com a moderna teoria processual acerca das condições da ação, que enfatiza a abstração do direito de agir, estas devem ser aferidas in statu assertionis, vale dizer, examinando as afirmações da petição inicial, esta deve revelar se existe coerência entre o que se postula e quem integra os pólos da demanda.
Luiz Guilherme Marinoni sobre a legitimidade de partes, como condição da ação, afirma: "A legitimidade para agir pergunta sobre a relação de identificação entre o autor e o réu com o direito material em litígio. É legitimado ativo o titular do direito material e legitimado passivo aquele que, também no plano do direito material, contra esse direito pode se opor." (Teoria Geral Do Processo, RT, 2006, pág. 172).
Nesse sentido: "TRT-PR-17-03-2006 ILEGITIMIDADE PASSIVA-PEDIDO DE RESPONSABILIZAÇÃOSUBSIDIÁRIA-DESCABIMENTO. Se a parte autora pleiteia a responsabilização solidária-subsidiária de um dos réus, ocorre a coincidência entre a titularidade do direito de ação e a pretensão de direito material, ante o interesse processual da ré em contestar esta pretensão. A existência ou não do direito invocado pela parte autora (responsabilidade) é questão de mérito, resolvendo-se com fundamento no art. 269 do CPC.
TRT-PR-00302-2005-053-09-00-7-ACO-07627-2006. Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI. Publicado no DJPR em 17-03-2006." No que concerne à condenação solidária, verifico que o Estatuto Social da segunda reclamada estabelece que esta é entidade de previdência privada instituída pela primeira reclamada (fl. 108-verso), sendo por esta patrocinada, atribuindo, inclusive, a qualidade de mantenedores-beneficiários aos seus empregados, aos empregados da própria entidade previdenciária ou, ainda, aos segurados ou aposentados do INPS, devidamente escritos.
Existe, ademais, relação de coordenação e controle entre ambas as pessoas jurídicas, justificando-se, portanto, o reconhecimento da responsabilidade solidária de ambas as reclamadas pelos créditos reconhecidos (artigo 2º, §2º da CLT), segundo o entendimento pacificado no âmbito deste Colegiado.
Mantenho.
Prescrição
Análise conjunta dos recursos das rés, ante a correlação de pedidos.
As reclamadas pedem a pronúncia da prescrição da pretensão do autor, na medida em que o direito postulado -suplementação de aposentadoria -surge quando da extinção do contrato de trabalho, que ocorreu em 30/09/1990, nos termos da Súmula 326 do TST.
Não lhe assiste razão.
O caso em exame versa sobre pedido de diferenças de complementação de aposentadoria, ou seja, trata-se de parcelas que se renovam mês a mês, o que impõe a incidência de prescrição parcial e não total, aplicando-se à hipótese o entendimento consolidado na Súmula 327 do C. TST, verbis: "327 -COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃOPARCIAL -NOVA REDAÇÃO -Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio".
A invocada Súmula 326 do C. TST ("Em se tratando de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.") aplica-se tão-somente aos casos em que o empregado nunca recebeu a complementação de aposentadoria, devendo aforar demanda no prazo de dois anos a contar da aposentadoria, isto é, da data em que seu direito à complementação foi inobservado, a fim de discutir o próprio direito ao benefício.
Mantenho.
RECURSO ADESIVO DE FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL -PETROS -RECURSO ADESIVO
Análise preferencial em razão da matéria.
Incompetência material da justiça do trabalho (Pedido já analisado conjuntamente com o recurso da primeira reclamada)
Litispendência
Sustenta a recorrente que deve ser reconhecida a litispendência em relação ao reclamante, ao argumento de que busca reajustes dos suplementos de aposentadoria seguindo diferentes critérios. Argui que nos processos 00430/2007-654-09-00-8, 03202/2008-594-09-00-1, 01315/2009-654-09-00-2 e 01778/2009654-09-00-4 são prejudiciais aos pedidos da presente demanda, pois nesta o reclamante requer o pagamento de diferenças de suplementação de aposentadoria pelo correto critério de cálculo do benefício inicial de acordo com o Regulamento da Petros de 1969 enquanto que naquelas o autor postula diversas parcelas, como níveis salariais, RMNR, PCAC, baseando seu pedido em todos estes casos no artigo 41 do Regulamento de 1991. Entende, portanto, que o autor ajuíza diversas ações, com argumentos diversos, ora alegando lhe ser aplicável o regulamento de 1991, ora o de 1969.
Requer, assim, a reforma da sentença a fim de que seja acolhida a litispendência, com a consequente extinção do feito sem julgamento de mérito, consoante inciso V do art. 267 do CPC. Sucessivamente, pede a suspensão do feito até o trânsito em julgado das ações citadas, com base no art. 265, do CPC.
Não merece reparos a r. decisão.
Há litispendência quando se propõe ação idêntica a outra em curso, assim sendo considerada quando ocorrer identidade entre partes, causa de pedir e pedidos (art. 301, § 1º e § 2º, do CPC). Na hipótese dos autos a própria argumentação expendida pela Petros já demonstra que os pedidos e as causas de pedir são diversos.
Observe-se que a presente ação diz respeito à diferenças que o autor entende devidas, com base no regulamento da Petros em vigência à época da sua admissão, enquanto que nas referidas ações anteriores o autor postula, em síntese, enquanto que nas referidas ações anteriores os autores postulam, em síntese, extensão aos aposentados dos reajustes salariais decorrentes do PCAC - 2007.
Não há, portanto, identidade de pedidos e de causa de pedir entre as demandas em confronto.
Mantenho.
Prescrição total (Item já analisado conjuntamente com o recurso da primeira reclamada).
Necessidade de custeio por parte do reclamante e da patrocinadora.
Afirma a recorrente: "Em que pese reste evidenciada a improcedência do pedido formulado pelo reclamante, bem como o presente tópico já ter sido abordado em sede de contrarrazões a recurso ordinário, por cautela, na remota hipótese de modificação da improcedência do julgado, ratifica a recorrida que, no caso de condenação, deve ser observado o custeio paritário, (...)." (fl. 385)
Conforme menciona a própria recorrente, a sentença rejeitou integralmente os pedidos do autor, de modo que não há interesse da parte em recorrer.
Esclareço, ainda, que não há previsão no ordenamento jurídico brasileiro de recurso condicional.
O pedido em questão já foi devidamente formulado em contrarrazões (fl. 372), meio adequado a tal fim.
Nada a prover.
Retenção fiscal
Igualmente neste ponto, a recorrente pede, na hipótese de ser modificada a sentença, a determinação para que sejam efetuados os descontos fiscais.
Reporto-me aos fundamentos expendidos no item
precedente, no sentido de que não há interesse recursal e da impossibilidade de recurso
condicional.
O pedido em questão já foi devidamente formulado em contrarrazões (fl. 372), meio adequado a tal fim.
Nada a prover.
RECURSO ORDINÁRIO DE EDUARDO CORTIANO
Suplementação de aposentadoria -regulamento Petros de 1969
O Juízo a quo indeferiu o pedido de pagamento de diferenças de suplementação de aposentadoria por entender que não teria havido mudança na base de cálculo do referido benefício, mas tão somente dedução do número de meses para o reajuste dos salários, adaptando o fator de correção à antecipação desses reajustes.
Inconformado, o reclamante se insurge contra o decisum, alegando que não teria sido observado o correto critério de pagamento das diferenças de suplementação de aposentadoria previsto no Regulamento da Petros de 1969. Aduz, também, que o regulamento aplicável ao caso é aquele vigente na data de admissão e, não, aquele em vigor no momento da aposentadoria.
Com razão.
O reclamante foi admitido em 14/07/1969 (fl. 30) e teve seu contrato rescindido em 30/09/90, em razão da concessão de aposentadoria pelo Instituto Nacional de Previdência Social (INPS). Assim, quando o reclamante foi admitido vigia o Regulamento Básico da Petros de 1969. Há que se perquirir, portanto, se as alterações posteriores são aplicáveis no cálculo do suplemento de aposentadoria ocorrida em 30/09/90.
O art. 10, §1º, do Regulamento de 1969 estabelece que o pedido de inscrição na Petros seria feito concomitantemente com a assinatura do contrato de trabalho. Constato, desse modo, que a relação estabelecida com a entidade previdenciária se fez por força do contrato de trabalho, motivo pelo qual não se aplica a Lei Complementar 109/2001, mas sim os princípios trabalhistas, a exemplo do que se encontra escrito nas Súmulas 51 e 288 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (C. TST).
Com efeito, deve prevalecer a base de cálculo prevista no art. 35 do Regulamento de 1969 (fl. 83), a qual estabelece que o suplemento previdenciário corresponde ao excesso do "salário-real-de-benefício" sobre o valor da aposentadoria concedida pelo INPS, multiplicado por tantos 35 avos quantos forem os anos completos de serviço.
Por conseguinte, inaplicável ao presente caso a limitação prevista no art. 22 do Regulamento de 1973, qual seja: "os primeiros limitados ao máximo de 35 e os segundos ao máximo de 10", igualmente repetida nos Estatutos de 1975 (art. 22), de 1981 (art. 22), de 1985 (art. 22) e de 1992 (art. 23).
É nesse sentido a conclusão adotada pela Assessoria de Economia e Orientação de Cálculos deste E. Regional, que assim concluiu parecer exarado nos autos 1158/2009-654-09-00-5: "Desse modo, entendemos que, s.m.j., assiste razão ao reclamante/recorrente quanto ao seu pleito de afastar o 'fator de redução que limita a totalidade da renda a 90% da média dos salários de cálculo', corroborando a tese de que é mais benéfica a aplicação das normas vigorantes na data da sua admissão e a consequente aplicação do Regulamento Básico Petros de 1969, haja vista não estar previsto o coeficiente redutor de '0,9' neste diploma normativo.
(...)
Do acima exposto, entendemos que (...) as alegações do reclamante/recorrente tem fundamento aritmético haja vista que o expurgo do coeficiente '0,9' da fórumula de cálculo do fator de correção (FC/FAT), gera um plus de 11,111111% em sua suplementação de aposentadoria." (fls. 550/551)
Saliente-se, também, que, por não constar do Estatuto de 1969, para que pudesse produzir efeitos no caso em exame, referida limitação deveria ter sido objeto de concordância expressa do reclamante, de modo a efetivar eventual comprovação na esfera jurídica, ônus do qual não se desincumbiram as reclamadas, a teor do que dispõem os artigos 818 da CLT e 333, II do CPC.
Assim, tem-se que as alterações que revoguem ou alterem vantagens anteriormente deferidas só atingem os trabalhadores admitidos após emanado o ato. É o que estabelece a já referida Súmula 51 do C. TST. Anote-se, ainda, que não sendo comprovada a opção do reclamante pelas disposições do novo regulamento, configurou-se alteração unilateral das cláusulas contratuais, conduta essa vedada pelo art. 468 da CLT, motivo pelo qual a relação havida entre as partes deve ser regulada pelo Estatuto de 1969, sobretudo, porque as alterações posteriores não lhe são mais favoráveis. Nesse sentido a já citada Súmula 288 do C. TST.
Com relação ao custeio, este também será feito na forma do Regulamento Básico de 1969, devendo a primeira reclamada proceder os aportes necessários para tanto. Ressalto, por oportuno, que o reclamante já sofreu os descontos respectivos enquanto vigia o contrato de trabalho, de forma que adimpliu com a sua parte, não sendo possível a dedução da parcela de custeio novamente, sob pena de bis in idem.
Frise-se que este é entendimento majoritário desta E. 2ª Turma. 1
Reformo, portanto, a r. sentença para determinar a aplicação do Regulamento de 1969 no cálculo da aposentadoria suplementar, isto é, sem a aplicação do fator redutor, observadas as alterações posteriores que forem mais benéficas, compreendidas nesta determinação as parcelas vencidas e vincendas, bem como décimo-terceiro salários.
PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO
Tratando-se de condenação originária, necessário o estabelecimento dos demais critérios para a liquidação do julgado.
Os juros devem ser aplicados desde o ajuizamento da ação, na forma estabelecida pelos artigos 883 da CLT (Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.) e 39 da Lei 8.177/91.
A correção monetária deve incidir a partir do momento em que a verba torna-se legalmente exigível.
Relativamente aos descontos previdenciários , essa E. Turma entende que, estando aposentados os reclamantes e recaindo a condenação em diferenças de complementação de aposentadoria, é incabível a determinação de desconto previdenciário sobre o crédito judicialmente reconhecido, a teor do disposto na Lei nº 8.212, art. 28, § 9º, letra "p" (§ 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os artigos 9º e 468 da CLT). Precedente nesse sentido: 00010-2009-023-09-00-6, publicação em 13-11-2009, Rel. Márcio Dionísio Gapski. Os descontos fiscais incidentes sobre valores pagos acumuladamente, situação na qual se incluem os rendimentos decorrentes de decisão judicial, devem obedecer às tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referirem tais rendimentos, ou seja, adoção do regime de competência (mês a mês) ao invés do regime de caixa (de forma englobada). Assim se conclui em razão dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da progressividade e da isonomia. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do STJ (Rel. AgRg no Ag 941489 2007/0179932-3 -16/04/2009 -Rel. Mauro Campbell Marques; REsp 752274 2005/0083080-0 -04/02/2009 -Rel. Teori Albino Zavascki). No mesmo sentido, o Ato Declaratório 1/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, publicado em 14/05/09.
Quanto à inclusão dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, o entendimento da Turma, com esteio nas hodiernas decisões proferidas pelo E. STJ (v.g., REsp 1037452 SC 2008/0050031-8. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. em 19-05-2008. 2ª Turma), é de que os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, não podem mais ser reputados renda, mas sim indenização, porque se trata de verba destinada a reparar dano oriundo da mora (arts. 404 e 407 do NCCB). Logo, os juros de mora não se sujeitam à incidência do imposto de renda.
Assim, determino a incidência de juros e correção monetária, bem como a retenção do imposto de renda, nos moldes ora fixados.
Justiça gratuita
Pede o reclamante que lhe sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita, postulando, ainda, a devolução do valor recolhido a título de custas.
Esta Segunda Turma adota posicionamento no sentido de que o § 1.º do artigo 14 da Lei 5.584/1970 preceitua ser devida a assistência judiciária gratuita àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, restando também assegurado semelhante benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez declarado que sua situação econômica não lhe permite demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Por outro lado, o artigo 4.º da Lei 1.060/50 autoriza que a parte possa formalizar pedido de assistência judiciária.
No caso presente, o autor firmou declaração de que não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais do processo, sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, o que atende à exigência legal.
Concedo ao autor o benefício da justiça gratuita, o qual abrange a dispensa das custas.
A restituição das custas recolhidas à fl. 341 poderá ser requerida administrativamente perante a Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da presente decisão.
CONCLUSÃO
Pelo que, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DO AUTOR E DAS RECLAMADAS. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS RECLAMADAS; por igual votação, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para: a) determinar a aplicação do Regulamento de 1969 no cálculo da aposentadoria suplementar, isto é, sem a aplicação do fator redutor, observadas as alterações posteriores que forem mais benéficas, compreendidas nesta determinação as parcelas vencidas e vincendas, bem como décimo-terceiro salários, segundo os parâmetros de liquidação fixados na fundamentação; b) conceder ao autor o benefício da justiça gratuita. Tudo nos termos da fundamentação, com ressalvas do Exmo. Desembargador Marcio Dionisio Gapski. Custas invertidas, a cargo das rés, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor ora arbitrado à condenação.
Intimem-se.
Curitiba, 01 de fevereiro de 2011.
RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA
RELATOR
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
2ª TURMA
TRT-PR-02653-2009-594-09-00-2 (RO)
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 02ª VARA DO TRABALHO DE ARAUCÁRIA -PR , tendo como partes Recorrentes EDUARDO CORTIANO, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -PETROBRÁS -RECURSO ADESIVO e FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL -PETROS -RECURSOADESIVO e partes Recorridas AS MESMAS.
RELATÓRIO
Inconformadas com a r. sentença (fls. 306/313), proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Carlos Martins Kaminski, que julgou improcedentes os pedidos, recorrem as partes a este E. Tribunal.
Eduardo Cortiano, por meio do recurso ordinário de fls. 314/340, postula a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) suplementação de aposentadoria - regulamento Petros de 1969; e b) justiça gratuita.
Custas recolhidas à fl. 341.
Contrarrazões apresentadas ré Petrobrás às fls. 353/361.
Contrarrazões apresentadas pela ré Petros às fls. 363/373.
Petróleo Brasileiro S.A. -PETROBRÁS, por meio do recurso ordinário adesivo de fls. 344/361, pretende a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) prescrição; b) incompetência absoluta da justiça do trabalho; e c) ilegitimidade passiva - responsabilidade solidária - impossibilidade.
Fundação Petrobrás de Seguridade Social -PETROS, por meio do recurso ordinário de fls. 377/386, pugna pela reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) incompetência material da justiça do trabalho; b) litispendência; c) prescrição total; d) necessidade de custeio por parte do reclamante e da patrocinadora; e e) retenção fiscal.
Contrarrazões a ambos os recursos apresentadas pelo autor às fls. 392/406.
Não verificada qualquer das hipóteses do artigo 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
Regularmente interpostos, admito os recursos ordinários interpostos pelo autor e pelas rés.
MÉRITO
RECURSO ADESIVO DE PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS - RECURSO ADESIVO
Análise preferencial em razão da matéria.
Incompetência absoluta da justiça do trabalho
Análise conjunta dos recursos das reclamadas, ante a correlação de matérias.
As reclamadas pleiteiam a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o presente feito, ao argumento de que a demanda ora posta pertence à Justiça Comum por tratar-se de discussão acerca de previdência privada, uma vez que o plano de benefícios previdenciários contratados não está agregado ao contrato de trabalho.
A reclamada Petrobrás defende que o artigo 202, § 2º, da Constituição da República preceitua que as contribuições, benefícios e condições contratuais previstas em estatutos de regime de previdência privada não integram o contrato de trabalho e que, portanto, a teor do art. 114 também da Magna Carta, as discussões decorrentes de previdência privada complementar competem à Justiça Comum.
Destaca a ré Petrobrás que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar conflito negativo de competência envolvendo as reclamadas, declarou a Justiça Comum competente para apreciar e julgar causas dessa natureza, remetendo ao AI 657035. No mesmo sentido, a reclamada Petros alude a diversas outras decisões do STF bem como de outros tribunais regionais nesse sentido. Esta E. Segunda Turma tem perfilhado o entendimento de que a competência para apreciar e julgar controvérsias envolvendo complementações de aposentadoria oriundas do contrato de trabalho havido entre o empregador e os seus empregados, ora beneficiários, é da Justiça do Trabalho, porquanto o custeio e o benefício decorrem diretamente do liame empregatício, sem o qual a existência da entidade de previdência complementar não faria sentido.
Nesse sentido foi o recente julgamento proferido no Acórdão ACO-07317-2010, publicado em 09/03/2010, no RO TRT-PR-01057-2009-594-09-00-5, de relatoria da Excelentíssima Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpão, cujos fundamentos exarados adoto integralmente como razões de decidir: "O pleito em comento decorre dos contratos de trabalho mantidos com a primeira reclamada (PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS), razão pela qual evidente é a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o feito, nos termos do artigo 114, I, da Constituição Federal.
A teor do referido artigo da Lex Fundamentalis, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar "as ações oriundas da relação de trabalho" (inciso I, artigo 114), importando assim, na determinação da competência material desta Justiça Especializada que o litígio decorra de uma relação de trabalho, envolvendo direito que se projeta do pacto laboral, não obstante o término do contrato, o que se afigura na hipótese dos autos, posto que os reclamantes eram empregados da primeira reclamada e só recebem a denominada complementação de aposentadoria, em decorrência dessa circunstância. Assim sendo, os dispositivos legais invocados pelas recorrente em nada as auxiliam.
Leia-se a propósito, o entendimento do i. Ministro do TST JOÃO ORESTE DALAZEN, verbis: "A bem de ver, a entidade previdenciária privada, no caso, não passa senão de uma longa manus do próprio empregador: mesmo que dita entidade seja formalmente responsável pela obrigação, indisfarçável o fato de que é criada e subvencionada pelo empregador, agindo nesta qualidade jurídica. Assim, procedendo, ainda que com a coparticipação voluntária do empregado, a complementação dos proventos de aposentadoria origina-se do contrato de emprego, ou surge diretamente em razão dele. Logo, é da competência do Judiciário Trabalhista o respectivo dissídio individual entre o ex-empregado e o empregador, ainda que, porventura, com este também figure na relação processual a entidade privada fechada de previdência." ("COMPETÊNCIA MATERIAL TRABALHISTA", 1994, Editora LTr, São Paulo, p. 99/100, destaquei).
Cumpre trazer a lição de ISIS DE ALMEIDA que discorre sobre a questão com propriedade: "Questões com as entidades de previdência privada fechada -Do momento em que um benefício (ou complemento de benefício previdenciário geral), embora a cargo da entidade de previdência privada fechada, se achar vinculado ao contrato de trabalho do beneficiário com a empresa patrocinadora consideramos induvidosa a competência da Justiça do Trabalho, ainda que aparentemente não se trate de litígio entre empregado e empregador. A verdade é que, não raro, o contrato de emprego contém cláusula (expressa ou não) em que o empregador transfere para a entidade previdenciária privada de que é patrocinador, a obrigação de realizar determinado pagamento, a qualquer título que possa ser entendido, como de natureza remuneratória (direta ou indiretamente) -e não meramente previdenciária, resultante simplesmente de norma do estatuto da entidade. A inadimplência dessa entidade, implica direito de ação contra ela, mas, evidentemente, devendo ser citada como litisconsorte, a empresa patrocinadora, que tem de comparecer na qualidade de empregadora, responsável perante o autor, seu empregado, pelo descumprimento da obrigação" ("MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO", Editora LTr, 7ª edição, p. 245).
Além disso, o parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 dispõe apenas sobre as regras aplicáveis ao regime de previdência privada de caráter complementar, no sentido de que as condições contratuais estabelecidas nos regulamentos e estatutos do plano de benefícios de entidade de previdência privada não integram o contrato de trabalho, não afastando, portanto, a competência material da Justiça do Trabalho para julgar as ações referentes aos pedidos de complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada, decorrente do contrato de trabalho, que encontra-se disciplinada no artigo 114 da mesma Carta.
Sobre o assunto, leia-se ementa da lavra do eminente Juiz ALTINO PEDROZO DOS SANTOS em decisão proferida posteriormente à promulgação da Emenda Constitucional 20/98: "COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar a matéria atinente à complementação de aposentadoria, por aplicação do disposto na parte inicial do caput do artigo 114 da Constituição Federal. A intenção do legislador, ao editar a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao artigo 202 e parágrafos da Carta de outubro de 1988, foi unicamente a de desvincular as vantagens estatutárias das demais verbas de cunho salarial, segundo o que se extrai do conteúdo do parágrafo 2º de aludido Dispositivo, e não a de excluir a matéria da competência da Justiça do Trabalho. Recurso ordinário conhecido e desprovido" (TRT 9ª R. -Proc. 11632-2003-011-09-00-4 (16672-2006) -3ª T. -Rel. Juiz Altino Pedrozo dos Santos -DJPR 06/06/2006)."
Mantenho.
Ilegitimidade passiva -responsabilidade solidária impossibilidade a ré Petrobrás sustenta, ainda, a sua ilegitimidade passiva para a causa, ao argumento de que a Petros constitui-se em fundação privada e que sobre ela não exerce nenhuma supervisão ou império, de modo que não há relação entre ambas capaz de ensejar a responsabilização da Petrobrás por eventuais condenações oriundas de pretensões deduzidas pelos beneficiários da Petros.
Por essa razão, entende que a decisão de primeiro grau equivocou-se ao reconhecer a responsabilidade solidária da Petrobrás com base no art. 2º, § 2º, da CLT, pois não existe grupo econômico sequer na acepção mais ampla dessa expressão. Invoca ofensa ao art. 37, XIX, da Constituição da República.
Aduz, por fim, o art. 265 do Código Civil, segundo o qual a solidariedade não pode ser presumida, há que decorrer de determinação legal ou vontade das partes, o que se coaduna com o art. 13, § 1º, da Lei Complementar 109/2001, que regula o regime de previdência complementar. Nesse lastro, menciona que o convênio de adesão entre as reclamadas afasta expressamente a solidariedade entre ambas e afirma que esse fato, por si só, afugenta a legitimidade passiva da Petrobrás.
Invoca, derradeiramente, o art. 202, § 2º, da Constituição da República, o qual prevê que a obrigação de pagar a suplementação de aposentadoria e demais benefícios é exclusiva da entidade de previdência privada.
Sem razão.
O reclamante pede a responsabilidade solidária de ambas as reclamadas, o que ampara o litisconsórcio passivo e confere legitimidade para ambas as rés permanecerem na causa.
Em conformidade com a moderna teoria processual acerca das condições da ação, que enfatiza a abstração do direito de agir, estas devem ser aferidas in statu assertionis, vale dizer, examinando as afirmações da petição inicial, esta deve revelar se existe coerência entre o que se postula e quem integra os pólos da demanda.
Luiz Guilherme Marinoni sobre a legitimidade de partes, como condição da ação, afirma: "A legitimidade para agir pergunta sobre a relação de identificação entre o autor e o réu com o direito material em litígio. É legitimado ativo o titular do direito material e legitimado passivo aquele que, também no plano do direito material, contra esse direito pode se opor." (Teoria Geral Do Processo, RT, 2006, pág. 172).
Nesse sentido: "TRT-PR-17-03-2006 ILEGITIMIDADE PASSIVA-PEDIDO DE RESPONSABILIZAÇÃOSUBSIDIÁRIA-DESCABIMENTO. Se a parte autora pleiteia a responsabilização solidária-subsidiária de um dos réus, ocorre a coincidência entre a titularidade do direito de ação e a pretensão de direito material, ante o interesse processual da ré em contestar esta pretensão. A existência ou não do direito invocado pela parte autora (responsabilidade) é questão de mérito, resolvendo-se com fundamento no art. 269 do CPC.
TRT-PR-00302-2005-053-09-00-7-ACO-07627-2006. Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI. Publicado no DJPR em 17-03-2006." No que concerne à condenação solidária, verifico que o Estatuto Social da segunda reclamada estabelece que esta é entidade de previdência privada instituída pela primeira reclamada (fl. 108-verso), sendo por esta patrocinada, atribuindo, inclusive, a qualidade de mantenedores-beneficiários aos seus empregados, aos empregados da própria entidade previdenciária ou, ainda, aos segurados ou aposentados do INPS, devidamente escritos.
Existe, ademais, relação de coordenação e controle entre ambas as pessoas jurídicas, justificando-se, portanto, o reconhecimento da responsabilidade solidária de ambas as reclamadas pelos créditos reconhecidos (artigo 2º, §2º da CLT), segundo o entendimento pacificado no âmbito deste Colegiado.
Mantenho.
Prescrição
Análise conjunta dos recursos das rés, ante a correlação de pedidos.
As reclamadas pedem a pronúncia da prescrição da pretensão do autor, na medida em que o direito postulado -suplementação de aposentadoria -surge quando da extinção do contrato de trabalho, que ocorreu em 30/09/1990, nos termos da Súmula 326 do TST.
Não lhe assiste razão.
O caso em exame versa sobre pedido de diferenças de complementação de aposentadoria, ou seja, trata-se de parcelas que se renovam mês a mês, o que impõe a incidência de prescrição parcial e não total, aplicando-se à hipótese o entendimento consolidado na Súmula 327 do C. TST, verbis: "327 -COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃOPARCIAL -NOVA REDAÇÃO -Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio".
A invocada Súmula 326 do C. TST ("Em se tratando de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.") aplica-se tão-somente aos casos em que o empregado nunca recebeu a complementação de aposentadoria, devendo aforar demanda no prazo de dois anos a contar da aposentadoria, isto é, da data em que seu direito à complementação foi inobservado, a fim de discutir o próprio direito ao benefício.
Mantenho.
RECURSO ADESIVO DE FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL -PETROS -RECURSO ADESIVO
Análise preferencial em razão da matéria.
Incompetência material da justiça do trabalho (Pedido já analisado conjuntamente com o recurso da primeira reclamada)
Litispendência
Sustenta a recorrente que deve ser reconhecida a litispendência em relação ao reclamante, ao argumento de que busca reajustes dos suplementos de aposentadoria seguindo diferentes critérios. Argui que nos processos 00430/2007-654-09-00-8, 03202/2008-594-09-00-1, 01315/2009-654-09-00-2 e 01778/2009654-09-00-4 são prejudiciais aos pedidos da presente demanda, pois nesta o reclamante requer o pagamento de diferenças de suplementação de aposentadoria pelo correto critério de cálculo do benefício inicial de acordo com o Regulamento da Petros de 1969 enquanto que naquelas o autor postula diversas parcelas, como níveis salariais, RMNR, PCAC, baseando seu pedido em todos estes casos no artigo 41 do Regulamento de 1991. Entende, portanto, que o autor ajuíza diversas ações, com argumentos diversos, ora alegando lhe ser aplicável o regulamento de 1991, ora o de 1969.
Requer, assim, a reforma da sentença a fim de que seja acolhida a litispendência, com a consequente extinção do feito sem julgamento de mérito, consoante inciso V do art. 267 do CPC. Sucessivamente, pede a suspensão do feito até o trânsito em julgado das ações citadas, com base no art. 265, do CPC.
Não merece reparos a r. decisão.
Há litispendência quando se propõe ação idêntica a outra em curso, assim sendo considerada quando ocorrer identidade entre partes, causa de pedir e pedidos (art. 301, § 1º e § 2º, do CPC). Na hipótese dos autos a própria argumentação expendida pela Petros já demonstra que os pedidos e as causas de pedir são diversos.
Observe-se que a presente ação diz respeito à diferenças que o autor entende devidas, com base no regulamento da Petros em vigência à época da sua admissão, enquanto que nas referidas ações anteriores o autor postula, em síntese, enquanto que nas referidas ações anteriores os autores postulam, em síntese, extensão aos aposentados dos reajustes salariais decorrentes do PCAC - 2007.
Não há, portanto, identidade de pedidos e de causa de pedir entre as demandas em confronto.
Mantenho.
Prescrição total (Item já analisado conjuntamente com o recurso da primeira reclamada).
Necessidade de custeio por parte do reclamante e da patrocinadora.
Afirma a recorrente: "Em que pese reste evidenciada a improcedência do pedido formulado pelo reclamante, bem como o presente tópico já ter sido abordado em sede de contrarrazões a recurso ordinário, por cautela, na remota hipótese de modificação da improcedência do julgado, ratifica a recorrida que, no caso de condenação, deve ser observado o custeio paritário, (...)." (fl. 385)
Conforme menciona a própria recorrente, a sentença rejeitou integralmente os pedidos do autor, de modo que não há interesse da parte em recorrer.
Esclareço, ainda, que não há previsão no ordenamento jurídico brasileiro de recurso condicional.
O pedido em questão já foi devidamente formulado em contrarrazões (fl. 372), meio adequado a tal fim.
Nada a prover.
Retenção fiscal
Igualmente neste ponto, a recorrente pede, na hipótese de ser modificada a sentença, a determinação para que sejam efetuados os descontos fiscais.
Reporto-me aos fundamentos expendidos no item
precedente, no sentido de que não há interesse recursal e da impossibilidade de recurso
condicional.
O pedido em questão já foi devidamente formulado em contrarrazões (fl. 372), meio adequado a tal fim.
Nada a prover.
RECURSO ORDINÁRIO DE EDUARDO CORTIANO
Suplementação de aposentadoria -regulamento Petros de 1969
O Juízo a quo indeferiu o pedido de pagamento de diferenças de suplementação de aposentadoria por entender que não teria havido mudança na base de cálculo do referido benefício, mas tão somente dedução do número de meses para o reajuste dos salários, adaptando o fator de correção à antecipação desses reajustes.
Inconformado, o reclamante se insurge contra o decisum, alegando que não teria sido observado o correto critério de pagamento das diferenças de suplementação de aposentadoria previsto no Regulamento da Petros de 1969. Aduz, também, que o regulamento aplicável ao caso é aquele vigente na data de admissão e, não, aquele em vigor no momento da aposentadoria.
Com razão.
O reclamante foi admitido em 14/07/1969 (fl. 30) e teve seu contrato rescindido em 30/09/90, em razão da concessão de aposentadoria pelo Instituto Nacional de Previdência Social (INPS). Assim, quando o reclamante foi admitido vigia o Regulamento Básico da Petros de 1969. Há que se perquirir, portanto, se as alterações posteriores são aplicáveis no cálculo do suplemento de aposentadoria ocorrida em 30/09/90.
O art. 10, §1º, do Regulamento de 1969 estabelece que o pedido de inscrição na Petros seria feito concomitantemente com a assinatura do contrato de trabalho. Constato, desse modo, que a relação estabelecida com a entidade previdenciária se fez por força do contrato de trabalho, motivo pelo qual não se aplica a Lei Complementar 109/2001, mas sim os princípios trabalhistas, a exemplo do que se encontra escrito nas Súmulas 51 e 288 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (C. TST).
Com efeito, deve prevalecer a base de cálculo prevista no art. 35 do Regulamento de 1969 (fl. 83), a qual estabelece que o suplemento previdenciário corresponde ao excesso do "salário-real-de-benefício" sobre o valor da aposentadoria concedida pelo INPS, multiplicado por tantos 35 avos quantos forem os anos completos de serviço.
Por conseguinte, inaplicável ao presente caso a limitação prevista no art. 22 do Regulamento de 1973, qual seja: "os primeiros limitados ao máximo de 35 e os segundos ao máximo de 10", igualmente repetida nos Estatutos de 1975 (art. 22), de 1981 (art. 22), de 1985 (art. 22) e de 1992 (art. 23).
É nesse sentido a conclusão adotada pela Assessoria de Economia e Orientação de Cálculos deste E. Regional, que assim concluiu parecer exarado nos autos 1158/2009-654-09-00-5: "Desse modo, entendemos que, s.m.j., assiste razão ao reclamante/recorrente quanto ao seu pleito de afastar o 'fator de redução que limita a totalidade da renda a 90% da média dos salários de cálculo', corroborando a tese de que é mais benéfica a aplicação das normas vigorantes na data da sua admissão e a consequente aplicação do Regulamento Básico Petros de 1969, haja vista não estar previsto o coeficiente redutor de '0,9' neste diploma normativo.
(...)
Do acima exposto, entendemos que (...) as alegações do reclamante/recorrente tem fundamento aritmético haja vista que o expurgo do coeficiente '0,9' da fórumula de cálculo do fator de correção (FC/FAT), gera um plus de 11,111111% em sua suplementação de aposentadoria." (fls. 550/551)
Saliente-se, também, que, por não constar do Estatuto de 1969, para que pudesse produzir efeitos no caso em exame, referida limitação deveria ter sido objeto de concordância expressa do reclamante, de modo a efetivar eventual comprovação na esfera jurídica, ônus do qual não se desincumbiram as reclamadas, a teor do que dispõem os artigos 818 da CLT e 333, II do CPC.
Assim, tem-se que as alterações que revoguem ou alterem vantagens anteriormente deferidas só atingem os trabalhadores admitidos após emanado o ato. É o que estabelece a já referida Súmula 51 do C. TST. Anote-se, ainda, que não sendo comprovada a opção do reclamante pelas disposições do novo regulamento, configurou-se alteração unilateral das cláusulas contratuais, conduta essa vedada pelo art. 468 da CLT, motivo pelo qual a relação havida entre as partes deve ser regulada pelo Estatuto de 1969, sobretudo, porque as alterações posteriores não lhe são mais favoráveis. Nesse sentido a já citada Súmula 288 do C. TST.
Com relação ao custeio, este também será feito na forma do Regulamento Básico de 1969, devendo a primeira reclamada proceder os aportes necessários para tanto. Ressalto, por oportuno, que o reclamante já sofreu os descontos respectivos enquanto vigia o contrato de trabalho, de forma que adimpliu com a sua parte, não sendo possível a dedução da parcela de custeio novamente, sob pena de bis in idem.
Frise-se que este é entendimento majoritário desta E. 2ª Turma. 1
Reformo, portanto, a r. sentença para determinar a aplicação do Regulamento de 1969 no cálculo da aposentadoria suplementar, isto é, sem a aplicação do fator redutor, observadas as alterações posteriores que forem mais benéficas, compreendidas nesta determinação as parcelas vencidas e vincendas, bem como décimo-terceiro salários.
PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO
Tratando-se de condenação originária, necessário o estabelecimento dos demais critérios para a liquidação do julgado.
Os juros devem ser aplicados desde o ajuizamento da ação, na forma estabelecida pelos artigos 883 da CLT (Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.) e 39 da Lei 8.177/91.
A correção monetária deve incidir a partir do momento em que a verba torna-se legalmente exigível.
Relativamente aos descontos previdenciários , essa E. Turma entende que, estando aposentados os reclamantes e recaindo a condenação em diferenças de complementação de aposentadoria, é incabível a determinação de desconto previdenciário sobre o crédito judicialmente reconhecido, a teor do disposto na Lei nº 8.212, art. 28, § 9º, letra "p" (§ 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os artigos 9º e 468 da CLT). Precedente nesse sentido: 00010-2009-023-09-00-6, publicação em 13-11-2009, Rel. Márcio Dionísio Gapski. Os descontos fiscais incidentes sobre valores pagos acumuladamente, situação na qual se incluem os rendimentos decorrentes de decisão judicial, devem obedecer às tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referirem tais rendimentos, ou seja, adoção do regime de competência (mês a mês) ao invés do regime de caixa (de forma englobada). Assim se conclui em razão dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da progressividade e da isonomia. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do STJ (Rel. AgRg no Ag 941489 2007/0179932-3 -16/04/2009 -Rel. Mauro Campbell Marques; REsp 752274 2005/0083080-0 -04/02/2009 -Rel. Teori Albino Zavascki). No mesmo sentido, o Ato Declaratório 1/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, publicado em 14/05/09.
Quanto à inclusão dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, o entendimento da Turma, com esteio nas hodiernas decisões proferidas pelo E. STJ (v.g., REsp 1037452 SC 2008/0050031-8. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. em 19-05-2008. 2ª Turma), é de que os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, não podem mais ser reputados renda, mas sim indenização, porque se trata de verba destinada a reparar dano oriundo da mora (arts. 404 e 407 do NCCB). Logo, os juros de mora não se sujeitam à incidência do imposto de renda.
Assim, determino a incidência de juros e correção monetária, bem como a retenção do imposto de renda, nos moldes ora fixados.
Justiça gratuita
Pede o reclamante que lhe sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita, postulando, ainda, a devolução do valor recolhido a título de custas.
Esta Segunda Turma adota posicionamento no sentido de que o § 1.º do artigo 14 da Lei 5.584/1970 preceitua ser devida a assistência judiciária gratuita àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, restando também assegurado semelhante benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez declarado que sua situação econômica não lhe permite demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Por outro lado, o artigo 4.º da Lei 1.060/50 autoriza que a parte possa formalizar pedido de assistência judiciária.
No caso presente, o autor firmou declaração de que não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais do processo, sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, o que atende à exigência legal.
Concedo ao autor o benefício da justiça gratuita, o qual abrange a dispensa das custas.
A restituição das custas recolhidas à fl. 341 poderá ser requerida administrativamente perante a Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da presente decisão.
CONCLUSÃO
Pelo que, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DO AUTOR E DAS RECLAMADAS. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS RECLAMADAS; por igual votação, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para: a) determinar a aplicação do Regulamento de 1969 no cálculo da aposentadoria suplementar, isto é, sem a aplicação do fator redutor, observadas as alterações posteriores que forem mais benéficas, compreendidas nesta determinação as parcelas vencidas e vincendas, bem como décimo-terceiro salários, segundo os parâmetros de liquidação fixados na fundamentação; b) conceder ao autor o benefício da justiça gratuita. Tudo nos termos da fundamentação, com ressalvas do Exmo. Desembargador Marcio Dionisio Gapski. Custas invertidas, a cargo das rés, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor ora arbitrado à condenação.
Intimem-se.
Curitiba, 01 de fevereiro de 2011.
RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA
RELATOR
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