PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
2ª TURMA
TRT-PR-01576-2009-654-09-00-2 (RO)
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 01ª VARA DO TRABALHO DE ARAUCÁRIA -PR, em que são recorrentes e recorridas JOSÉ CARLOS CHAVES, FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL -PETROS -RECURSO ADESIVO e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -PETROBRÁS -RECURSO ADESIVO.
RELATÓRIO
Inconformadas com a r. sentença (fls. 438/451), proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Fabrício Nicolau dos Santos Nogueira, que rejeitou as preliminares e o pedido, recorrem as partes a este E. Tribunal.
José Carlos Chaves, por meio do recurso ordinário de fls. 454/479, postula a reforma da r. sentença quanto às diferenças de aposentadoria.
Custas dispensadas.
Contrarrazões apresentadas pela ré Fundação Petrobrás de Seguridade Social - Petros às fls. 527/543.
Contrarrazões apresentadas pela ré Petróleo Brasileiro S/A -Petrobrás às fls. 560/568.
Fundação Petrobrás de Seguridade Social -PETROS, por meio do recurso adesivo de fls. 500/519, pede a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) incompetência da justiça do trabalho; b) litispendência; c) prescrição; d) assistência judiciária gratuita; e e) tempo de contribuição - necessidade de custeio.
Petróleo Brasileiro S.A. -PETROBRÁS, por meio do recurso adesivo de fls. 551/559, pede a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) prescrição; b) incompetência absoluta da Justiça do Trabalho; e c) ilegitimidade passiva - responsabilidade solidária.
Contrarrazões de ambos os recursos apresentadas pelo autor às fls. 571/585.
Não verificada qualquer das hipóteses do artigo 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
INOVAÇÃO RECURSAL
A recorrida Petrobrás entende que o pedido recursal do autor de que seja afastada a aplicação da teoria do conglobamento constitui inovação recursal, pois não foi analisada na sentença. Afirma que seu pedido visa unicamente a afastar a teoria do conglobamento, não atacando a sentença.
Sem razão.
A não aplicação da teoria do conglobamento é apenas um dos argumentos do recurso do autor. De fato, a teoria do conglobamento não foi adotada pelo Juízo sentenciante, mas, nada obstante, o autor valeu-se de outros argumentos recursais que afrontam diretamente a sentença recorrida.
Desse modo, o mero fato de o autor ter se valido de argumento que refoge aos fundamentos da sentença não enseja o não conhecimento do seu recurso, pois os outros argumentos cumprem a exigência da Súmula 422 do TST.
Rejeito.
Regularmente interpostos, CONHEÇO dos recursos ordinários.
MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO DE FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL -PETROS RECURSO ADESIVO
Análise preferencial em razão das matérias.
Incompetência da justiça do trabalho Análise conjunta dos recursos das reclamadas, ante a correlação de matérias.
As reclamadas pleiteiam a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o presente feito, ao argumento de que a demanda ora posta pertence à Justiça Comum por tratar-se de discussão acerca de previdência privada, uma vez que o plano de benefícios previdenciários contratados não está agregado ao contrato de trabalho. Segundo a reclamada Petros, foi celebrado um contrato de natureza civil entre ela e os autores, no qual a Petros era gestora do fundo de crédito destinado à concessão de suplementação do benefício previdenciário. Destaca, ainda, que o fato de a Petrobrás patrocinar a Petros não torna a relação trabalhista e que a complementação de aposentadoria não decorre do contrato de trabalho, mas da pactuação havida entre o beneficiário e a Petros.
A reclamada Petrobrás defende que o artigo 202, § 2º, da Constituição da República preceitua que as contribuições, benefícios e condições contratuais previstas em estatutos de regime de previdência privada não integram o contrato de trabalho e que, portanto, a teor do art. 114 também da Magna Carta, as discussões decorrentes de previdência privada complementar competem à Justiça Comum. A ré Petros destaca que mesmo a EC 45 não inseriu na esfera de abrangência da Justiça do Trabalho os planos de previdência privada.
Destaca a ré Petrobrás que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar conflito negativo de competência envolvendo as reclamadas, declarou a Justiça Comum competente para apreciar e julgar causas dessa natureza, remetendo ao AI 657035. No mesmo sentido, a reclamada Petros alude à decisão proferida no RE 594685, em que foi relator o Excelentíssimo Ministro Eros Grau.
Esta E. Segunda Turma tem perfilhado o entendimento de que a competência para apreciar e julgar controvérsias envolvendo complementações de aposentadoria oriundas do contrato de trabalho havido entre o empregador e os seus empregados, ora beneficiários, é da Justiça do Trabalho, porquanto o custeio e o benefício decorrem diretamente do liame empregatício, sem o qual a existência da entidade de previdência complementar não faria sentido.
Nesse sentido foi o recente julgamento proferido no Acórdão ACO-07317-2010, publicado em 09/03/2010, no RO TRT-PR-01057-2009-594-09-00-5, de relatoria da Excelentíssima Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpão, cujos fundamentos exarados adoto integralmente como razões de decidir:
"O pleito em comento decorre dos contratos de trabalho mantidos com a primeira reclamada (PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS), razão pela qual evidente é a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o feito, nos termos do artigo 114, I, da Constituição Federal.
A teor do referido artigo da Lex Fundamentalis, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar "as ações oriundas da relação de trabalho" (inciso I, artigo 114), importando assim, na determinação da competência material desta Justiça Especializada que o litígio decorra de uma relação de trabalho, envolvendo direito que se projeta do pacto laboral, não obstante o término do contrato, o que se afigura na hipótese dos autos, posto que os reclamantes eram empregados da primeira reclamada e só recebem a denominada complementação de aposentadoria, em decorrência dessa circunstância. Assim sendo, os dispositivos legais invocados pelas recorrente em nada as auxiliam.
Leia-se a propósito, o entendimento do i. Ministro do TST JOÃO ORESTE DALAZEN, verbis: "A bem de ver, a entidade previdenciária privada, no caso, não passa senão de uma longa manus do próprio empregador: mesmo que dita entidade seja formalmente responsável pela obrigação, indisfarçável o fato de que é criada e subvencionada pelo empregador, agindo nesta qualidade jurídica. Assim, procedendo, ainda que com a coparticipação voluntária do empregado, a complementação dos proventos de aposentadoria origina-se do contrato de emprego, ou surge diretamente em razão dele. Logo, é da competência do Judiciário Trabalhista o respectivo dissídio individual entre o ex-empregado e o empregador, ainda que, porventura, com este também figure na relação processual a entidade privada fechada de previdência." ("COMPETÊNCIA MATERIAL TRABALHISTA", 1994, Editora LTr, São Paulo, p. 99/100, destaquei).
Cumpre trazer a lição de ISIS DE ALMEIDA que discorre sobre a questão com propriedade: "Questões com as entidades de previdência privada fechada -Do momento em que um benefício (ou complemento de benefício previdenciário geral), embora a cargo da entidade de previdência privada fechada, se achar vinculado ao contrato de trabalho do beneficiário com a empresa patrocinadora consideramos induvidosa a competência da Justiça do Trabalho, ainda que aparentemente não se trate de litígio entre empregado e empregador. A verdade é que, não raro, o contrato de emprego contém cláusula (expressa ou não) em que o empregador transfere para a entidade previdenciária privada de que é patrocinador, a obrigação de realizar determinado pagamento, a qualquer título que possa ser entendido, como de natureza remuneratória (direta ou indiretamente) -e não meramente previdenciária, resultante simplesmente de norma do estatuto da entidade. A inadimplência dessa entidade, implica direito de ação contra ela, mas, evidentemente, devendo ser citada como litisconsorte, a empresa patrocinadora, que tem de comparecer na qualidade de empregadora, responsável perante o autor, seu empregado, pelo descumprimento da obrigação" ("MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO", Editora LTr, 7ª edição, p. 245).
Além disso, o parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 dispõe apenas sobre as regras aplicáveis ao regime de previdência privada de caráter complementar, no sentido de que as condições contratuais estabelecidas nos regulamentos e estatutos do plano de benefícios de entidade de previdência privada não integram o contrato de trabalho, não afastando, portanto, a competência material da Justiça do Trabalho para julgar as ações referentes aos pedidos de complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada, decorrente do contrato de trabalho, que encontra-se disciplinada no artigo 114 da mesma Carta.
Sobre o assunto, leia-se ementa da lavra do eminente Juiz ALTINO PEDROZO DOS SANTOS em decisão proferida posteriormente à promulgação da Emenda Constitucional 20/98: "COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar a matéria atinente à complementação de aposentadoria, por aplicação do disposto na parte inicial do caput do artigo 114 da Constituição Federal. A intenção do legislador, ao editar a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao artigo 202 e parágrafos da Carta de outubro de 1988, foi unicamente a de desvincular as vantagens estatutárias das demais verbas de cunho salarial, segundo o que se extrai do conteúdo do parágrafo 2º de aludido Dispositivo, e não a de excluir a matéria da competência da Justiça do Trabalho. Recurso ordinário conhecido e desprovido" (TRT 9ª R. -Proc. 11632-2003-011-09-00-4 (16672-2006) -3ª T. -Rel. Juiz Altino Pedrozo dos Santos -DJPR 06/06/2006)."
Mantenho.
litispendência
Sustenta a recorrente que deve ser reconhecida a litispendência em relação ao reclamante, ao argumento de que busca reajustes dos suplementos de aposentadoria seguindo diferentes critérios. Argui que a causa de pedir do reclamante é a mesma em todas as ações apresentadas, e ressalta que embora os pedidos formulados na presente ação diferenciem-se dos demais, trata-se de reajuste de complemento de aposentadoria, ou seja, questões prejudiciais aos pleitos ora formulados. Requer, assim, a reforma da sentença a fim de que seja acolhida a litispendência, com a consequente extinção do feito sem julgamento de mérito, consoante inciso V do art. 267 do CPC. Sucessivamente, pede a suspensão do feito até o trânsito em julgado das ações citadas, com base no art. 265, do CPC.
Conquanto a sentença não tenha analisado a arguição de litispendência formulada pela defesa e a reclamada não tenha buscado sanar a omissão por meio de embargos declaratórios, analiso o pleito na presente decisão por se tratar de matéria de ordem pública.
Não merece reparos a r. decisão.
Há litispendência quando se propõe ação idêntica a outra em curso, assim sendo considerada quando ocorrer identidade entre partes, causa de pedir e pedidos (art. 301, § 1º e § 2º, do CPC). Na hipótese dos autos a própria argumentação expendida pela Petros já demonstra que os pedidos e as causas de pedir são diversos.
Observe-se que a presente ação diz respeito à extensão aos aposentados dos reajustes salariais decorrentes do PCAC -2007, enquanto que nas referidas ações anteriores os autores postulam, em síntese, diferenças que entendem devidas, com base no regulamento da Petros em vigência à época de suas admissões. Naquelas ações, portanto, os autores não postulam diferenças salariais decorrentes do PCAC -2007, as quais são requeridas na presente ação.
Mantenho.
Prescrição
Análise conjunta dos recursos das rés, ante a correlação de pedidos.
As recorrentes requerem a pronúncia da prescrição total da pretensão do autor, ao argumento de que é incontroverso que a extinção do contrato de trabalho ocorreu em período superior a dois anos antes do ajuizamento da demanda, em virtude de aposentadoria. Consideram aplicável o entendimento contido nas Súmulas 326 e 294 do TST. Por entenderem que a lesão ocorreu num único ato, qual seja, quando da concessão da aposentadoria e o pagamento da primeira parcela das complementações supostamente incorretas, deve ser extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Sucessivamente, pede reclamada Petros seja aplicada a prescrição de cinco anos, prevista no artigo 75 da Lei Complementar 109/2001, que regula o regime de previdência privada, e na Súmula 291 do C. STJ.
A pretensão dos autores é de recebimento de diferenças de complementação de aposentadoria. Sua tese é de que, embora do Regulamento do Plano de Benefícios da primeira ré conste que os valores das suplementações de aposentadoria seriam reajustados nas mesmas épocas dos reajustamentos salariais da patrocinadora, segunda ré, não foi repassado aos inativos o reajuste instituído pelo ACT, o que configuraria quebra do princípio da isonomia.
Na esteira do entendimento desta Turma, quando se trata de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes do não cumprimento dos critérios fixados para o seu pagamento (que é exatamente a essência da pretensão dos autores) a prescrição aplicável é a parcial. Não se cogita, portanto, do prazo de dois anos para ajuizar a ação, desde a data do suposto recebimento a menor do benefício.
Inaplicável, à hipótese dos autos, a Súmula 326 do TST, porque, repita-se, a pretensão dos autores é de recebimento de diferenças de complementação de aposentadoria. Não se discute aqui o direito ou não à complementação, o que autorizaria indagar a origem do benefício, mas apenas diferenças a esse título.
Na situação dos autos, é aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula 327 do TST: COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. NOVA REDAÇÃO. Tratando-se o pedido de diferenças de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentadora, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.
A supressão ou a modificação de qualquer aspecto do contrato que não beneficie o empregado, quando ilícita, o é não apenas naquele momento em que ocorreu a ação ou omissão, mas para sempre, de modo que é continuado, é permanente, é repetido o gravame. Dessa forma, não há como entender prescrita a pretensão quando se denuncie o ato ou o fato jurídico prejudicial, mas sim, quando se refere à reparação do dano, o que faz prescritas as prestações devidas no momento em que se tenham vencido há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação. Afasta-se, assim, qualquer alegação de que os autores tenham permanecido inertes e de que o não acolhimento da prescrição total represente insegurança jurídica.
O seguinte julgado desta Corte elucida o ponto controvertido: COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. ENUNCIADO 326 E ENUNCIADO 327 DO C. TST. Aplicabilidade: O objeto do pedido formulado são diferenças de complementação de aposentadoria, e não complementação de aposentadoria jamais recebida, situações bastante diversas. No caso, o autor aposentou-se e passou a receber da 2ª ré uma suplementação do benefício previdenciário, sendo que a origem da presente demanda surge justamente na incorreção nos valores pagos sob tal título, decorrente da indevida integração de verbas que constituem a base de cálculo do benefício previdenciário complementar. Ora, o que o enunciado 326 se refere é à falta de percepção da percepção da própria complementação de aposentadoria e não de verbas que lhes sirvam de base de cálculo. Ou, dito de outro modo, o ponto referencial do enunciado não é o pagamento das verbas que integrarão a complementação de aposentadoria, mas a complementação da aposentadoria. Esta, se nunca paga ou, ainda, se paga durante um determinado lapso de tempo e depois cessada, dá origem à contagem da prescrição total do direito de ação, que por seu turno, será ou a data da própria aposentadoria no 1º caso, ou a data da cessação do pagamento do benefício complementar, no 2º caso. Não é este, porém, o quadro de fundo. Aqui, as diferenças de complementação, objeto da ação, originam-se em direito do autor a verbas não quitadas no decorrer da relação de emprego, donde não se cogita de prescrição bienal. Cogita-se, então e tão-somente da prescrição parcial, na medida em que a lesão ao patrimônio jurídico do autor se renova a cada mês. Vale dizer, tratando-se de parcelas de cunho sucessivo, o prejuízo do autor se repete a cada pagamento em valor menor do que o deveria ser pago, pela incorreta integração das verbas que compõem a base de cálculo do benefício previdenciário.
Logo, a prescrição é sempre parcial, a teor do preceituado no enunciado 327 do c. TST. (TRT 9ª R. -RO 04040-2002 -(22253-2002) -Rel. Juíza Sueli Gil El-Rafihi - DJPR 04.10.2002) As diferenças postuladas tratam-se de prestações continuadas e não de parcela paga em única oportunidade, como seria, por exemplo, o direito a um abono único. A não concessão do reajuste pleiteado gerou, gera e continuará gerando, segundo as alegações dos autores, diferenças enquanto não for readequado o valor do benefício. Não se trata de alteração do pacto, mas de não cumprimento exatamente do que havia sido pactuado, não se aplicando, portanto, a Súmula 294 do TST.
A hipótese não é de prescrição total, mas apenas parcial, contada retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (17/06/2009) e que atinge os valores eventualmente devidos antes de 17/06/2004.
À vista dos fundamentos adotados, tampouco procede o pedido sucessivo.
Mantenho.
Assistência judiciária gratuita.
A sentença deferiu os benefícios da Justiça Gratuita aos reclamantes em razão de constar dos autos declaração de condição de miserabilidade, nos termos da Lei 1.060/50. A recorrente discorda da decisão, argumentando em recurso que o autor não comprova sua condição de miserabilidade, pois percebe renda em valor muito superior ao dobro do mínimo legal, e de que não está representado pelo sindicato da sua categoria.
Esta Segunda Turma adota posicionamento no sentido de que o § 1.º do artigo 14 da Lei 5.584/1970 preceitua ser devida a assistência judiciária gratuita àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, sendo também assegurado semelhante benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez declarado que sua situação econômica não lhe permite demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Por outro lado, o artigo 4.º da Lei 1.060/50 autoriza que a parte possa formalizar pedido de assistência judiciária.
No caso em tela, o autor firmou declaração de pobreza conforme preconiza a lei (fl. 15).
O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 1.060/50 define quem tem direito à gratuidade de justiça, considerando como necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita naquele momento pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou da sua família (Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta lei os nacionais ou estrangeiros residentes no País que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar, ou do trabalho. Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.). Assim, têm direito ao beneficio aqueles que não podem arcar com os gastos necessários ao desenvolvimento regular do processo, na medida em que, contabilizados os seus ganhos e os seus gastos com o próprio sustento e da família, não lhe reste numerário suficiente para tanto. O direito ao benefício decorre da indisponibilidade financeira da pessoa.
Nessa mesma linha, a CLT, no art. 790, § 3.º, também disciplina a concessão do benefício da justiça gratuita (§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família).
A Lei 1.060/50, no seu artigo 4º, §1º, estabelece, consentaneamente com o texto celetário, que a hipossuficiência da parte que assim o declarar tem presunção de veracidade ("§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.").
Busca-se preservar os valores materiais e morais da parte, o que se torna absolutamente impossível sem os benefícios requeridos e constitucionalmente previstos. É dizer, o jurisdicionado necessita da gratuidade da justiça para preservar seu direito de ação, princípio assegurado constitucionalmente.
O direito de ação preconizado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, estabelece que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Tal direito significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se. A facilitação do acesso à justiça, com assistência jurídica integral (artigo 5º, LXXIV, CF), é manifestação do princípio do direito de ação. Não se cogita de que a assistência sindical configure requisito para o deferimento da Justiça Gratuita. Desde que constatada nos autos a existência de declaração de insuficiência econômica pelo trabalhador, não desconstituída, a hipótese é de deferimento.
No caso dos autos, o autor declarou que está impossibilitado de arcar com o pagamento de custas judiciais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. Tal declaração, que encerra presunção relativa de veracidade, não foi impugnada ou desconstituída pela parte contrária, o que impõe ao Juízo o dever de concessão.
Mantenho.
Tempo de contribuição - necessidade de custeio Não há interesse da recorrente em recorrer das diferenças de complementação de aposentadoria, pois a sentença rejeitou integralmente o pedido do autor.
Nada a prover.
RECURSO ORDINÁRIO DE PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -PETROBRÁS -RECURSO ADESIVO
Análise preferencial em razão das matérias.
Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho Item já analisado conjuntamente com o recurso da reclamada Petros, ante a identidade de matéria.
Legitimidade passiva - responsabilidade solidária A ré Petrobrás sustenta, ainda, a sua ilegitimidade passiva para a causa, ao argumento de que a Petros constitui-se em fundação privada e que sobre ela não exerce nenhuma supervisão ou império, de modo que não há relação entre ambas capaz de ensejar a responsabilização da Petrobrás por eventuais condenações oriundas de pretensões deduzidas pelos beneficiários da Petros.
Por essa razão, entende que a decisão de primeiro grau equivocou-se ao reconhecer a responsabilidade solidária da Petrobrás com base no art. 2º, § 2º, da CLT, pois não existe grupo econômico sequer na acepção mais ampla dessa expressão. Invoca ofensa ao art. 37, XIX, da Constituição da República.
Aduz, por fim, o art. 265 do Código Civil, segundo o qual a solidariedade não pode ser presumida, há que decorrer de determinação legal ou vontade das partes, o que se coaduna com o art. 13, § 1º, da Lei Complementar 109/2001, que regula o regime de previdência complementar. Nesse lastro, menciona que o convênio de adesão entre as reclamadas afasta expressamente a solidariedade entre ambas e afirma que esse fato, por si só, afugenta a legitimidade passiva da Petrobrás.
Invoca, derradeiramente, o art. 202, § 2º, da Constituição da República, o qual prevê que a obrigação de pagar a suplementação de aposentadoria e demais benefícios é exclusiva da entidade de previdência privada.
Sem razão.
O reclamante pede a responsabilidade solidária de ambas as reclamadas, o que ampara o litisconsórcio passivo e confere legitimidade para ambas as rés permanecerem na causa.
Em conformidade com a moderna teoria processual acerca das condições da ação, que enfatiza a abstração do direito de agir, estas devem ser aferidas in statu assertionis, vale dizer, examinando as afirmações da petição inicial, esta deve revelar se existe coerência entre o que se postula e quem integra os pólos da demanda.
Luiz Guilherme Marinoni sobre a legitimidade de partes, como condição da ação, afirma: "A legitimidade para agir pergunta sobre a relação de identificação entre o autor e o réu com o direito material em litígio. É legitimado ativo o titular do direito material e legitimado passivo aquele que, também no plano do direito material, contra esse direito pode se opor." (Teoria Geral Do Processo, RT, 2006, pág. 172).
Nesse sentido:
"TRT-PR-17-03-2006 ILEGITIMIDADE PASSIVA-PEDIDO DE RESPONSABILIZAÇÃOSUBSIDIÁRIA-DESCABIMENTO. Se a parte autora pleiteia a responsabilização solidária-subsidiária de um dos réus, ocorre a coincidência entre a titularidade do direito de ação e a pretensão de direito material, ante o interesse processual da ré em contestar esta pretensão. A existência ou não do direito invocado pela parte autora (responsabilidade) é questão de mérito, resolvendo-se com fundamento no art. 269 do CPC. TRT-PR-00302-2005-053-09-00-7-ACO-07627-2006. Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI. Publicado no DJPR em 17-03-2006."
Mantenho.
Prescrição
Item já analisado em conjunto com o recurso da reclamada Petros.
RECURSO ORDINÁRIO DE JOSÉ CARLOS CHAVES
Diferenças de complementação de aposentadoria O Juízo a quo rejeitou o pedido de pagamento de diferenças de suplementação de aposentadoria por entender que não teria havido mudança na base de cálculo do referido benefício, mas tão somente dedução do número de meses para o reajuste dos salários, adaptando o fator de correção à antecipação desses reajustes.
Inconformado, o reclamante se insurge contra o decisum, alegando que não teria sido observado o correto critério de pagamento das diferenças de suplementação de aposentadoria previsto no Regulamento da Petros de 1975. Afirma, também, que o regulamento aplicável ao caso é aquele vigente na data de admissão e, não, aquele em vigor no momento da aposentadoria, como entendeu o Juízo a quo.
Com razão.
O reclamante foi admitido em 25/03/1977 (fl. 22), e teve seu contrato rescindido em 02/05/1997, em razão da concessão de aposentadoria pelo Instituto Nacional de Previdência Social. Assim, quando o reclamante foi admitido vigia o Regulamento Básico da Petros de 1975. Há que se perquirir, portanto, se as alterações posteriores são aplicáveis no cálculo do suplemento de aposentadoria ocorrida em 02/05/1997.
O art. 4º, §1º do Regulamento de 1975 (fl. 61) estabelece que o pedido de inscrição na Petros seria feito concomitantemente com a assinatura do contrato de trabalho. Constato, desse modo, que a relação estabelecida com a entidade previdenciária se fez por força do contrato de trabalho, motivo pelo qual não se aplica a Lei Complementar 109/2001, mas sim os princípios trabalhistas, a exemplo do que se encontra escrito nas Súmulas 51 e 288 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (C. TST).
Com efeito, deve prevalecer a base de cálculo prevista no art. 22 do Regulamento de 1975 (fl. 70), a qual estabelece que "a suplementação da aposentadoria consistirá numa renda mensal correspondente ao excesso do Salário-real-de-benefício do mantenedor-beneficiário sobre o valor da aposentadoria por velhice a ele concedida pelo INPS (ou, quando for o caso, sobre o valor da aposentadoria calculada na forma do art. 17), multiplicado por tantos 35 avos, quantos forem os seus anos-previdência-social e por tantos décimos quantos forem os anos-mantenedor completos, ambos computados até o início da aposentadoria por velhice concedida pelo INPS, limitados os primeiros ao máximo de 35, e os segundos ao máximo de 10".
Nos autos 01158/2009-654-09-00-5, que versa sobre a mesma controvérsia, a Assessoria de Economia e Orientação de Cálculos deste E. Regional proferiu parecer por conta de solicitação desta E. Turma, a fim de verificar a ocorrência efetiva dos prejuízos alegados. Em que pese o objeto daqueles autos seja o Regulamento Básico de 1969, a situação se apresenta idêntica, tendo em vista que assim esclareceu a Assessoria: "Considerando que o dito 'fator redutor' seja o coeficiente '0,9' contido na fórmula que define o Fator de Reajuste Inicial (FAT -fl. 281) e o Fator de Correção (FC -fl. 280-v), então cotejando os Regulamentos do Plano de Benefícios juntados aos autos verifica-se que o mesmo não aparece no Regulamento Básico de 29 de outubro de 1969 (fls. 222/235), também no Regulamento Básico de 30 de maio de 1973 (fls. 236/247), bem como no Regulamento Básico de junho de 1975 (fls. 248/256), estando, todavia, incluso no Regulamento do Plano de Benefícios de abril de 1985 juntado às fls. 275/282, mais precisamente nas fls. 280-v/281, sendo inserto pela primeira vez através do Ofício nº 244/GAB-SPC, de 25.09.1984." grifei
E quanto aos regulamentos analisados, proferiu o seguinte parecer: "Desse modo, entendemos que, s.m.j., assiste razão ao reclamante/recorrente quanto ao seu pleito de afastar o 'fator de redução que limita a totalidade da renda a 90% da média dos salários de cálculo', corroborando a tese de que é mais benéfica a aplicação das normas vigorantes na data da sua admissão e a consequente aplicação do Regulamento Básico Petros de 1969, haja vista não estar previsto o coeficiente redutor de '0,9' neste diploma normativo.
(...)
Do acima exposto, entendemos que (...) as alegações do reclamante/recorrente tem fundamento aritmético haja vista que o expurgo do coeficiente '0,9' da fórmula de cálculo do fator de correção (FC/FAT), gera um plus de 11,111111% em sua suplementação de aposentadoria." Em resposta aos quesitos formulados pelo Exmo. Des. Márcio Dionísio Gapski, esclareceu que o "fator redutor" diz respeito ao reajuste do valor de complementação de aposentadoria, mas destacou que "a fixação do valor de complementação de aposentadoria tem como base o salário-real-de-benefício, sobre o qual incide o FAT (Fator de Reajuste Inicial) e após o FC (Fator de Correção), influindo, por óbvio, no valor da complementação."
Portanto, por não constar do Estatuto de 1975, para que pudesse produzir efeitos no caso em exame, referida limitação deveria ter sido objeto de concordância expressa do reclamante, de modo a efetivar eventual comprovação na esfera jurídica, ônus do qual não se desincumbiram as reclamadas a teor do que dispõem os artigos 818 da CLT e 333, II do CPC.
Assim, tem-se que as alterações que revoguem ou alterem vantagens anteriormente deferidas só atingem os trabalhadores admitidos após emanado o ato. É o que estabelece a já referida Súmula 51 do C. TST. Anote-se, ainda, que não sendo comprovada a opção do reclamante pelas disposições do novo regulamento, configurou-se alteração unilateral das cláusulas contratuais, conduta essa vedada pelo art. 468 da CLT, motivo pelo qual a relação havida entre as partes deve ser regulada pelo Estatuto de 1969, sobretudo, porque as alterações posteriores não lhe são mais favoráveis. Nesse sentido a já citada Súmula 288 do C. TST.
Com relação ao custeio, este também será feito na forma do Regulamento Básico de 1975, devendo a primeira reclamada proceder os aportes necessários para tanto. Ressalto, por oportuno, que o reclamante já sofreu os descontos respectivos enquanto vigia o contrato de trabalho, de forma que adimpliu com a sua parte, não sendo possível a dedução da parcela de custeio novamente, sob pena de bis in idem.
Reformo, portanto, a r. sentença para determinar a aplicação do Regulamento de 1975 no cálculo da aposentadoria suplementar, isto é, sem a aplicação do fator redutor, observadas as alterações posteriores que forem mais benéficas, compreendidas nesta determinação as parcelas vencidas e vincendas, bem como décimo-terceiro salários.
PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO
Tratando-se de condenação originária, necessário o estabelecimento dos demais critérios para a liquidação do julgado.
Os juros devem ser aplicados desde o ajuizamento da ação, na forma estabelecida pelos artigos 883 da CLT (Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial) e 39 da Lei 8.177/91.
A correção monetária deve incidir a partir do momento em que as parcelas tornam-se legalmente exigíveis, observando-se o vencimento mês a mês.
Relativamente aos descontos previdenciários, essa E. Turma entende que, estando aposentados os reclamantes e recaindo a condenação em diferenças de complementação de aposentadoria, é incabível a determinação de desconto previdenciário sobre o crédito judicialmente reconhecido, a teor do disposto na Lei nº 8.212, art. 28, § 9º, letra "p" [§ 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os artigos 9º e 468 da CLT]. Precedente nesse sentido: 00010-2009-023-09-00-6, publicação em 13-11-2009, Rel. Márcio Dionísio Gapski.
Os descontos fiscais incidentes sobre valores pagos acumuladamente, situação na qual se incluem os rendimentos decorrentes de decisão judicial, devem obedecer às tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referirem tais rendimentos, ou seja, adoção do regime de competência (mês a mês) ao invés do regime de caixa (de forma englobada).
Assim se conclui em razão dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da progressividade e da isonomia. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do STJ (Rel. AgRg no Ag 941489 -2007/0179932-3 16/04/2009 -Rel. Mauro Campbell Marques; REsp 752274 -2005/0083080-0 04/02/2009 -Rel. Teori Albino Zavascki). No mesmo sentido, o Ato Declaratório 1/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, publicado em 14/05/09.
Quanto à inclusão dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, o entendimento da Turma, com esteio nas hodiernas decisões proferidas pelo E. STJ (v.g., REsp 1037452 SC 2008/0050031-8. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. em 19-05-2008. 2ª Turma), é de que os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, não podem mais ser reputados renda, mas sim indenização, porque se trata de verba destinada a reparar dano oriundo da mora (arts. 404 e 407 do NCCB). Logo, os juros de mora não se sujeitam à incidência do imposto de renda.
Assim, determino a incidência de juros e correção monetária, bem como a retenção do imposto de renda, nos moldes ora fixados.
CONCLUSÃO
Pelo que, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS RÉUS e, por igual votação, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR para determinar a aplicação do Regulamento de 1975 no cálculo da aposentadoria suplementar, isto é, sem a aplicação do fator redutor, observadas as alterações posteriores que forem mais benéficas, compreendidas nesta determinação as parcelas vencidas e vincendas, bem como décimo-terceiro salários, fixando critérios de liquidação. Tudo nos termos da fundamentação. Custas invertidas, a cargo das rés, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor ora arbitrado à condenação.
Intimem-se.
Curitiba, 25 de janeiro de 2011.
RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA
RELATOR
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
2ª TURMA
TRT-PR-01576-2009-654-09-00-2 (RO)
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 01ª VARA DO TRABALHO DE ARAUCÁRIA -PR, em que são recorrentes e recorridas JOSÉ CARLOS CHAVES, FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL -PETROS -RECURSO ADESIVO e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -PETROBRÁS -RECURSO ADESIVO.
RELATÓRIO
Inconformadas com a r. sentença (fls. 438/451), proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Fabrício Nicolau dos Santos Nogueira, que rejeitou as preliminares e o pedido, recorrem as partes a este E. Tribunal.
José Carlos Chaves, por meio do recurso ordinário de fls. 454/479, postula a reforma da r. sentença quanto às diferenças de aposentadoria.
Custas dispensadas.
Contrarrazões apresentadas pela ré Fundação Petrobrás de Seguridade Social - Petros às fls. 527/543.
Contrarrazões apresentadas pela ré Petróleo Brasileiro S/A -Petrobrás às fls. 560/568.
Fundação Petrobrás de Seguridade Social -PETROS, por meio do recurso adesivo de fls. 500/519, pede a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) incompetência da justiça do trabalho; b) litispendência; c) prescrição; d) assistência judiciária gratuita; e e) tempo de contribuição - necessidade de custeio.
Petróleo Brasileiro S.A. -PETROBRÁS, por meio do recurso adesivo de fls. 551/559, pede a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) prescrição; b) incompetência absoluta da Justiça do Trabalho; e c) ilegitimidade passiva - responsabilidade solidária.
Contrarrazões de ambos os recursos apresentadas pelo autor às fls. 571/585.
Não verificada qualquer das hipóteses do artigo 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
INOVAÇÃO RECURSAL
A recorrida Petrobrás entende que o pedido recursal do autor de que seja afastada a aplicação da teoria do conglobamento constitui inovação recursal, pois não foi analisada na sentença. Afirma que seu pedido visa unicamente a afastar a teoria do conglobamento, não atacando a sentença.
Sem razão.
A não aplicação da teoria do conglobamento é apenas um dos argumentos do recurso do autor. De fato, a teoria do conglobamento não foi adotada pelo Juízo sentenciante, mas, nada obstante, o autor valeu-se de outros argumentos recursais que afrontam diretamente a sentença recorrida.
Desse modo, o mero fato de o autor ter se valido de argumento que refoge aos fundamentos da sentença não enseja o não conhecimento do seu recurso, pois os outros argumentos cumprem a exigência da Súmula 422 do TST.
Rejeito.
Regularmente interpostos, CONHEÇO dos recursos ordinários.
MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO DE FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL -PETROS RECURSO ADESIVO
Análise preferencial em razão das matérias.
Incompetência da justiça do trabalho Análise conjunta dos recursos das reclamadas, ante a correlação de matérias.
As reclamadas pleiteiam a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o presente feito, ao argumento de que a demanda ora posta pertence à Justiça Comum por tratar-se de discussão acerca de previdência privada, uma vez que o plano de benefícios previdenciários contratados não está agregado ao contrato de trabalho. Segundo a reclamada Petros, foi celebrado um contrato de natureza civil entre ela e os autores, no qual a Petros era gestora do fundo de crédito destinado à concessão de suplementação do benefício previdenciário. Destaca, ainda, que o fato de a Petrobrás patrocinar a Petros não torna a relação trabalhista e que a complementação de aposentadoria não decorre do contrato de trabalho, mas da pactuação havida entre o beneficiário e a Petros.
A reclamada Petrobrás defende que o artigo 202, § 2º, da Constituição da República preceitua que as contribuições, benefícios e condições contratuais previstas em estatutos de regime de previdência privada não integram o contrato de trabalho e que, portanto, a teor do art. 114 também da Magna Carta, as discussões decorrentes de previdência privada complementar competem à Justiça Comum. A ré Petros destaca que mesmo a EC 45 não inseriu na esfera de abrangência da Justiça do Trabalho os planos de previdência privada.
Destaca a ré Petrobrás que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar conflito negativo de competência envolvendo as reclamadas, declarou a Justiça Comum competente para apreciar e julgar causas dessa natureza, remetendo ao AI 657035. No mesmo sentido, a reclamada Petros alude à decisão proferida no RE 594685, em que foi relator o Excelentíssimo Ministro Eros Grau.
Esta E. Segunda Turma tem perfilhado o entendimento de que a competência para apreciar e julgar controvérsias envolvendo complementações de aposentadoria oriundas do contrato de trabalho havido entre o empregador e os seus empregados, ora beneficiários, é da Justiça do Trabalho, porquanto o custeio e o benefício decorrem diretamente do liame empregatício, sem o qual a existência da entidade de previdência complementar não faria sentido.
Nesse sentido foi o recente julgamento proferido no Acórdão ACO-07317-2010, publicado em 09/03/2010, no RO TRT-PR-01057-2009-594-09-00-5, de relatoria da Excelentíssima Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpão, cujos fundamentos exarados adoto integralmente como razões de decidir:
"O pleito em comento decorre dos contratos de trabalho mantidos com a primeira reclamada (PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS), razão pela qual evidente é a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o feito, nos termos do artigo 114, I, da Constituição Federal.
A teor do referido artigo da Lex Fundamentalis, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar "as ações oriundas da relação de trabalho" (inciso I, artigo 114), importando assim, na determinação da competência material desta Justiça Especializada que o litígio decorra de uma relação de trabalho, envolvendo direito que se projeta do pacto laboral, não obstante o término do contrato, o que se afigura na hipótese dos autos, posto que os reclamantes eram empregados da primeira reclamada e só recebem a denominada complementação de aposentadoria, em decorrência dessa circunstância. Assim sendo, os dispositivos legais invocados pelas recorrente em nada as auxiliam.
Leia-se a propósito, o entendimento do i. Ministro do TST JOÃO ORESTE DALAZEN, verbis: "A bem de ver, a entidade previdenciária privada, no caso, não passa senão de uma longa manus do próprio empregador: mesmo que dita entidade seja formalmente responsável pela obrigação, indisfarçável o fato de que é criada e subvencionada pelo empregador, agindo nesta qualidade jurídica. Assim, procedendo, ainda que com a coparticipação voluntária do empregado, a complementação dos proventos de aposentadoria origina-se do contrato de emprego, ou surge diretamente em razão dele. Logo, é da competência do Judiciário Trabalhista o respectivo dissídio individual entre o ex-empregado e o empregador, ainda que, porventura, com este também figure na relação processual a entidade privada fechada de previdência." ("COMPETÊNCIA MATERIAL TRABALHISTA", 1994, Editora LTr, São Paulo, p. 99/100, destaquei).
Cumpre trazer a lição de ISIS DE ALMEIDA que discorre sobre a questão com propriedade: "Questões com as entidades de previdência privada fechada -Do momento em que um benefício (ou complemento de benefício previdenciário geral), embora a cargo da entidade de previdência privada fechada, se achar vinculado ao contrato de trabalho do beneficiário com a empresa patrocinadora consideramos induvidosa a competência da Justiça do Trabalho, ainda que aparentemente não se trate de litígio entre empregado e empregador. A verdade é que, não raro, o contrato de emprego contém cláusula (expressa ou não) em que o empregador transfere para a entidade previdenciária privada de que é patrocinador, a obrigação de realizar determinado pagamento, a qualquer título que possa ser entendido, como de natureza remuneratória (direta ou indiretamente) -e não meramente previdenciária, resultante simplesmente de norma do estatuto da entidade. A inadimplência dessa entidade, implica direito de ação contra ela, mas, evidentemente, devendo ser citada como litisconsorte, a empresa patrocinadora, que tem de comparecer na qualidade de empregadora, responsável perante o autor, seu empregado, pelo descumprimento da obrigação" ("MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO", Editora LTr, 7ª edição, p. 245).
Além disso, o parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 dispõe apenas sobre as regras aplicáveis ao regime de previdência privada de caráter complementar, no sentido de que as condições contratuais estabelecidas nos regulamentos e estatutos do plano de benefícios de entidade de previdência privada não integram o contrato de trabalho, não afastando, portanto, a competência material da Justiça do Trabalho para julgar as ações referentes aos pedidos de complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada, decorrente do contrato de trabalho, que encontra-se disciplinada no artigo 114 da mesma Carta.
Sobre o assunto, leia-se ementa da lavra do eminente Juiz ALTINO PEDROZO DOS SANTOS em decisão proferida posteriormente à promulgação da Emenda Constitucional 20/98: "COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar a matéria atinente à complementação de aposentadoria, por aplicação do disposto na parte inicial do caput do artigo 114 da Constituição Federal. A intenção do legislador, ao editar a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao artigo 202 e parágrafos da Carta de outubro de 1988, foi unicamente a de desvincular as vantagens estatutárias das demais verbas de cunho salarial, segundo o que se extrai do conteúdo do parágrafo 2º de aludido Dispositivo, e não a de excluir a matéria da competência da Justiça do Trabalho. Recurso ordinário conhecido e desprovido" (TRT 9ª R. -Proc. 11632-2003-011-09-00-4 (16672-2006) -3ª T. -Rel. Juiz Altino Pedrozo dos Santos -DJPR 06/06/2006)."
Mantenho.
litispendência
Sustenta a recorrente que deve ser reconhecida a litispendência em relação ao reclamante, ao argumento de que busca reajustes dos suplementos de aposentadoria seguindo diferentes critérios. Argui que a causa de pedir do reclamante é a mesma em todas as ações apresentadas, e ressalta que embora os pedidos formulados na presente ação diferenciem-se dos demais, trata-se de reajuste de complemento de aposentadoria, ou seja, questões prejudiciais aos pleitos ora formulados. Requer, assim, a reforma da sentença a fim de que seja acolhida a litispendência, com a consequente extinção do feito sem julgamento de mérito, consoante inciso V do art. 267 do CPC. Sucessivamente, pede a suspensão do feito até o trânsito em julgado das ações citadas, com base no art. 265, do CPC.
Conquanto a sentença não tenha analisado a arguição de litispendência formulada pela defesa e a reclamada não tenha buscado sanar a omissão por meio de embargos declaratórios, analiso o pleito na presente decisão por se tratar de matéria de ordem pública.
Não merece reparos a r. decisão.
Há litispendência quando se propõe ação idêntica a outra em curso, assim sendo considerada quando ocorrer identidade entre partes, causa de pedir e pedidos (art. 301, § 1º e § 2º, do CPC). Na hipótese dos autos a própria argumentação expendida pela Petros já demonstra que os pedidos e as causas de pedir são diversos.
Observe-se que a presente ação diz respeito à extensão aos aposentados dos reajustes salariais decorrentes do PCAC -2007, enquanto que nas referidas ações anteriores os autores postulam, em síntese, diferenças que entendem devidas, com base no regulamento da Petros em vigência à época de suas admissões. Naquelas ações, portanto, os autores não postulam diferenças salariais decorrentes do PCAC -2007, as quais são requeridas na presente ação.
Mantenho.
Prescrição
Análise conjunta dos recursos das rés, ante a correlação de pedidos.
As recorrentes requerem a pronúncia da prescrição total da pretensão do autor, ao argumento de que é incontroverso que a extinção do contrato de trabalho ocorreu em período superior a dois anos antes do ajuizamento da demanda, em virtude de aposentadoria. Consideram aplicável o entendimento contido nas Súmulas 326 e 294 do TST. Por entenderem que a lesão ocorreu num único ato, qual seja, quando da concessão da aposentadoria e o pagamento da primeira parcela das complementações supostamente incorretas, deve ser extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Sucessivamente, pede reclamada Petros seja aplicada a prescrição de cinco anos, prevista no artigo 75 da Lei Complementar 109/2001, que regula o regime de previdência privada, e na Súmula 291 do C. STJ.
A pretensão dos autores é de recebimento de diferenças de complementação de aposentadoria. Sua tese é de que, embora do Regulamento do Plano de Benefícios da primeira ré conste que os valores das suplementações de aposentadoria seriam reajustados nas mesmas épocas dos reajustamentos salariais da patrocinadora, segunda ré, não foi repassado aos inativos o reajuste instituído pelo ACT, o que configuraria quebra do princípio da isonomia.
Na esteira do entendimento desta Turma, quando se trata de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes do não cumprimento dos critérios fixados para o seu pagamento (que é exatamente a essência da pretensão dos autores) a prescrição aplicável é a parcial. Não se cogita, portanto, do prazo de dois anos para ajuizar a ação, desde a data do suposto recebimento a menor do benefício.
Inaplicável, à hipótese dos autos, a Súmula 326 do TST, porque, repita-se, a pretensão dos autores é de recebimento de diferenças de complementação de aposentadoria. Não se discute aqui o direito ou não à complementação, o que autorizaria indagar a origem do benefício, mas apenas diferenças a esse título.
Na situação dos autos, é aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula 327 do TST: COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. NOVA REDAÇÃO. Tratando-se o pedido de diferenças de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentadora, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.
A supressão ou a modificação de qualquer aspecto do contrato que não beneficie o empregado, quando ilícita, o é não apenas naquele momento em que ocorreu a ação ou omissão, mas para sempre, de modo que é continuado, é permanente, é repetido o gravame. Dessa forma, não há como entender prescrita a pretensão quando se denuncie o ato ou o fato jurídico prejudicial, mas sim, quando se refere à reparação do dano, o que faz prescritas as prestações devidas no momento em que se tenham vencido há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação. Afasta-se, assim, qualquer alegação de que os autores tenham permanecido inertes e de que o não acolhimento da prescrição total represente insegurança jurídica.
O seguinte julgado desta Corte elucida o ponto controvertido: COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. ENUNCIADO 326 E ENUNCIADO 327 DO C. TST. Aplicabilidade: O objeto do pedido formulado são diferenças de complementação de aposentadoria, e não complementação de aposentadoria jamais recebida, situações bastante diversas. No caso, o autor aposentou-se e passou a receber da 2ª ré uma suplementação do benefício previdenciário, sendo que a origem da presente demanda surge justamente na incorreção nos valores pagos sob tal título, decorrente da indevida integração de verbas que constituem a base de cálculo do benefício previdenciário complementar. Ora, o que o enunciado 326 se refere é à falta de percepção da percepção da própria complementação de aposentadoria e não de verbas que lhes sirvam de base de cálculo. Ou, dito de outro modo, o ponto referencial do enunciado não é o pagamento das verbas que integrarão a complementação de aposentadoria, mas a complementação da aposentadoria. Esta, se nunca paga ou, ainda, se paga durante um determinado lapso de tempo e depois cessada, dá origem à contagem da prescrição total do direito de ação, que por seu turno, será ou a data da própria aposentadoria no 1º caso, ou a data da cessação do pagamento do benefício complementar, no 2º caso. Não é este, porém, o quadro de fundo. Aqui, as diferenças de complementação, objeto da ação, originam-se em direito do autor a verbas não quitadas no decorrer da relação de emprego, donde não se cogita de prescrição bienal. Cogita-se, então e tão-somente da prescrição parcial, na medida em que a lesão ao patrimônio jurídico do autor se renova a cada mês. Vale dizer, tratando-se de parcelas de cunho sucessivo, o prejuízo do autor se repete a cada pagamento em valor menor do que o deveria ser pago, pela incorreta integração das verbas que compõem a base de cálculo do benefício previdenciário.
Logo, a prescrição é sempre parcial, a teor do preceituado no enunciado 327 do c. TST. (TRT 9ª R. -RO 04040-2002 -(22253-2002) -Rel. Juíza Sueli Gil El-Rafihi - DJPR 04.10.2002) As diferenças postuladas tratam-se de prestações continuadas e não de parcela paga em única oportunidade, como seria, por exemplo, o direito a um abono único. A não concessão do reajuste pleiteado gerou, gera e continuará gerando, segundo as alegações dos autores, diferenças enquanto não for readequado o valor do benefício. Não se trata de alteração do pacto, mas de não cumprimento exatamente do que havia sido pactuado, não se aplicando, portanto, a Súmula 294 do TST.
A hipótese não é de prescrição total, mas apenas parcial, contada retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (17/06/2009) e que atinge os valores eventualmente devidos antes de 17/06/2004.
À vista dos fundamentos adotados, tampouco procede o pedido sucessivo.
Mantenho.
Assistência judiciária gratuita.
A sentença deferiu os benefícios da Justiça Gratuita aos reclamantes em razão de constar dos autos declaração de condição de miserabilidade, nos termos da Lei 1.060/50. A recorrente discorda da decisão, argumentando em recurso que o autor não comprova sua condição de miserabilidade, pois percebe renda em valor muito superior ao dobro do mínimo legal, e de que não está representado pelo sindicato da sua categoria.
Esta Segunda Turma adota posicionamento no sentido de que o § 1.º do artigo 14 da Lei 5.584/1970 preceitua ser devida a assistência judiciária gratuita àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, sendo também assegurado semelhante benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez declarado que sua situação econômica não lhe permite demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Por outro lado, o artigo 4.º da Lei 1.060/50 autoriza que a parte possa formalizar pedido de assistência judiciária.
No caso em tela, o autor firmou declaração de pobreza conforme preconiza a lei (fl. 15).
O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 1.060/50 define quem tem direito à gratuidade de justiça, considerando como necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita naquele momento pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou da sua família (Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta lei os nacionais ou estrangeiros residentes no País que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar, ou do trabalho. Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.). Assim, têm direito ao beneficio aqueles que não podem arcar com os gastos necessários ao desenvolvimento regular do processo, na medida em que, contabilizados os seus ganhos e os seus gastos com o próprio sustento e da família, não lhe reste numerário suficiente para tanto. O direito ao benefício decorre da indisponibilidade financeira da pessoa.
Nessa mesma linha, a CLT, no art. 790, § 3.º, também disciplina a concessão do benefício da justiça gratuita (§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família).
A Lei 1.060/50, no seu artigo 4º, §1º, estabelece, consentaneamente com o texto celetário, que a hipossuficiência da parte que assim o declarar tem presunção de veracidade ("§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.").
Busca-se preservar os valores materiais e morais da parte, o que se torna absolutamente impossível sem os benefícios requeridos e constitucionalmente previstos. É dizer, o jurisdicionado necessita da gratuidade da justiça para preservar seu direito de ação, princípio assegurado constitucionalmente.
O direito de ação preconizado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, estabelece que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Tal direito significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se. A facilitação do acesso à justiça, com assistência jurídica integral (artigo 5º, LXXIV, CF), é manifestação do princípio do direito de ação. Não se cogita de que a assistência sindical configure requisito para o deferimento da Justiça Gratuita. Desde que constatada nos autos a existência de declaração de insuficiência econômica pelo trabalhador, não desconstituída, a hipótese é de deferimento.
No caso dos autos, o autor declarou que está impossibilitado de arcar com o pagamento de custas judiciais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. Tal declaração, que encerra presunção relativa de veracidade, não foi impugnada ou desconstituída pela parte contrária, o que impõe ao Juízo o dever de concessão.
Mantenho.
Tempo de contribuição - necessidade de custeio Não há interesse da recorrente em recorrer das diferenças de complementação de aposentadoria, pois a sentença rejeitou integralmente o pedido do autor.
Nada a prover.
RECURSO ORDINÁRIO DE PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -PETROBRÁS -RECURSO ADESIVO
Análise preferencial em razão das matérias.
Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho Item já analisado conjuntamente com o recurso da reclamada Petros, ante a identidade de matéria.
Legitimidade passiva - responsabilidade solidária A ré Petrobrás sustenta, ainda, a sua ilegitimidade passiva para a causa, ao argumento de que a Petros constitui-se em fundação privada e que sobre ela não exerce nenhuma supervisão ou império, de modo que não há relação entre ambas capaz de ensejar a responsabilização da Petrobrás por eventuais condenações oriundas de pretensões deduzidas pelos beneficiários da Petros.
Por essa razão, entende que a decisão de primeiro grau equivocou-se ao reconhecer a responsabilidade solidária da Petrobrás com base no art. 2º, § 2º, da CLT, pois não existe grupo econômico sequer na acepção mais ampla dessa expressão. Invoca ofensa ao art. 37, XIX, da Constituição da República.
Aduz, por fim, o art. 265 do Código Civil, segundo o qual a solidariedade não pode ser presumida, há que decorrer de determinação legal ou vontade das partes, o que se coaduna com o art. 13, § 1º, da Lei Complementar 109/2001, que regula o regime de previdência complementar. Nesse lastro, menciona que o convênio de adesão entre as reclamadas afasta expressamente a solidariedade entre ambas e afirma que esse fato, por si só, afugenta a legitimidade passiva da Petrobrás.
Invoca, derradeiramente, o art. 202, § 2º, da Constituição da República, o qual prevê que a obrigação de pagar a suplementação de aposentadoria e demais benefícios é exclusiva da entidade de previdência privada.
Sem razão.
O reclamante pede a responsabilidade solidária de ambas as reclamadas, o que ampara o litisconsórcio passivo e confere legitimidade para ambas as rés permanecerem na causa.
Em conformidade com a moderna teoria processual acerca das condições da ação, que enfatiza a abstração do direito de agir, estas devem ser aferidas in statu assertionis, vale dizer, examinando as afirmações da petição inicial, esta deve revelar se existe coerência entre o que se postula e quem integra os pólos da demanda.
Luiz Guilherme Marinoni sobre a legitimidade de partes, como condição da ação, afirma: "A legitimidade para agir pergunta sobre a relação de identificação entre o autor e o réu com o direito material em litígio. É legitimado ativo o titular do direito material e legitimado passivo aquele que, também no plano do direito material, contra esse direito pode se opor." (Teoria Geral Do Processo, RT, 2006, pág. 172).
Nesse sentido:
"TRT-PR-17-03-2006 ILEGITIMIDADE PASSIVA-PEDIDO DE RESPONSABILIZAÇÃOSUBSIDIÁRIA-DESCABIMENTO. Se a parte autora pleiteia a responsabilização solidária-subsidiária de um dos réus, ocorre a coincidência entre a titularidade do direito de ação e a pretensão de direito material, ante o interesse processual da ré em contestar esta pretensão. A existência ou não do direito invocado pela parte autora (responsabilidade) é questão de mérito, resolvendo-se com fundamento no art. 269 do CPC. TRT-PR-00302-2005-053-09-00-7-ACO-07627-2006. Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI. Publicado no DJPR em 17-03-2006."
Mantenho.
Prescrição
Item já analisado em conjunto com o recurso da reclamada Petros.
RECURSO ORDINÁRIO DE JOSÉ CARLOS CHAVES
Diferenças de complementação de aposentadoria O Juízo a quo rejeitou o pedido de pagamento de diferenças de suplementação de aposentadoria por entender que não teria havido mudança na base de cálculo do referido benefício, mas tão somente dedução do número de meses para o reajuste dos salários, adaptando o fator de correção à antecipação desses reajustes.
Inconformado, o reclamante se insurge contra o decisum, alegando que não teria sido observado o correto critério de pagamento das diferenças de suplementação de aposentadoria previsto no Regulamento da Petros de 1975. Afirma, também, que o regulamento aplicável ao caso é aquele vigente na data de admissão e, não, aquele em vigor no momento da aposentadoria, como entendeu o Juízo a quo.
Com razão.
O reclamante foi admitido em 25/03/1977 (fl. 22), e teve seu contrato rescindido em 02/05/1997, em razão da concessão de aposentadoria pelo Instituto Nacional de Previdência Social. Assim, quando o reclamante foi admitido vigia o Regulamento Básico da Petros de 1975. Há que se perquirir, portanto, se as alterações posteriores são aplicáveis no cálculo do suplemento de aposentadoria ocorrida em 02/05/1997.
O art. 4º, §1º do Regulamento de 1975 (fl. 61) estabelece que o pedido de inscrição na Petros seria feito concomitantemente com a assinatura do contrato de trabalho. Constato, desse modo, que a relação estabelecida com a entidade previdenciária se fez por força do contrato de trabalho, motivo pelo qual não se aplica a Lei Complementar 109/2001, mas sim os princípios trabalhistas, a exemplo do que se encontra escrito nas Súmulas 51 e 288 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (C. TST).
Com efeito, deve prevalecer a base de cálculo prevista no art. 22 do Regulamento de 1975 (fl. 70), a qual estabelece que "a suplementação da aposentadoria consistirá numa renda mensal correspondente ao excesso do Salário-real-de-benefício do mantenedor-beneficiário sobre o valor da aposentadoria por velhice a ele concedida pelo INPS (ou, quando for o caso, sobre o valor da aposentadoria calculada na forma do art. 17), multiplicado por tantos 35 avos, quantos forem os seus anos-previdência-social e por tantos décimos quantos forem os anos-mantenedor completos, ambos computados até o início da aposentadoria por velhice concedida pelo INPS, limitados os primeiros ao máximo de 35, e os segundos ao máximo de 10".
Nos autos 01158/2009-654-09-00-5, que versa sobre a mesma controvérsia, a Assessoria de Economia e Orientação de Cálculos deste E. Regional proferiu parecer por conta de solicitação desta E. Turma, a fim de verificar a ocorrência efetiva dos prejuízos alegados. Em que pese o objeto daqueles autos seja o Regulamento Básico de 1969, a situação se apresenta idêntica, tendo em vista que assim esclareceu a Assessoria: "Considerando que o dito 'fator redutor' seja o coeficiente '0,9' contido na fórmula que define o Fator de Reajuste Inicial (FAT -fl. 281) e o Fator de Correção (FC -fl. 280-v), então cotejando os Regulamentos do Plano de Benefícios juntados aos autos verifica-se que o mesmo não aparece no Regulamento Básico de 29 de outubro de 1969 (fls. 222/235), também no Regulamento Básico de 30 de maio de 1973 (fls. 236/247), bem como no Regulamento Básico de junho de 1975 (fls. 248/256), estando, todavia, incluso no Regulamento do Plano de Benefícios de abril de 1985 juntado às fls. 275/282, mais precisamente nas fls. 280-v/281, sendo inserto pela primeira vez através do Ofício nº 244/GAB-SPC, de 25.09.1984." grifei
E quanto aos regulamentos analisados, proferiu o seguinte parecer: "Desse modo, entendemos que, s.m.j., assiste razão ao reclamante/recorrente quanto ao seu pleito de afastar o 'fator de redução que limita a totalidade da renda a 90% da média dos salários de cálculo', corroborando a tese de que é mais benéfica a aplicação das normas vigorantes na data da sua admissão e a consequente aplicação do Regulamento Básico Petros de 1969, haja vista não estar previsto o coeficiente redutor de '0,9' neste diploma normativo.
(...)
Do acima exposto, entendemos que (...) as alegações do reclamante/recorrente tem fundamento aritmético haja vista que o expurgo do coeficiente '0,9' da fórmula de cálculo do fator de correção (FC/FAT), gera um plus de 11,111111% em sua suplementação de aposentadoria." Em resposta aos quesitos formulados pelo Exmo. Des. Márcio Dionísio Gapski, esclareceu que o "fator redutor" diz respeito ao reajuste do valor de complementação de aposentadoria, mas destacou que "a fixação do valor de complementação de aposentadoria tem como base o salário-real-de-benefício, sobre o qual incide o FAT (Fator de Reajuste Inicial) e após o FC (Fator de Correção), influindo, por óbvio, no valor da complementação."
Portanto, por não constar do Estatuto de 1975, para que pudesse produzir efeitos no caso em exame, referida limitação deveria ter sido objeto de concordância expressa do reclamante, de modo a efetivar eventual comprovação na esfera jurídica, ônus do qual não se desincumbiram as reclamadas a teor do que dispõem os artigos 818 da CLT e 333, II do CPC.
Assim, tem-se que as alterações que revoguem ou alterem vantagens anteriormente deferidas só atingem os trabalhadores admitidos após emanado o ato. É o que estabelece a já referida Súmula 51 do C. TST. Anote-se, ainda, que não sendo comprovada a opção do reclamante pelas disposições do novo regulamento, configurou-se alteração unilateral das cláusulas contratuais, conduta essa vedada pelo art. 468 da CLT, motivo pelo qual a relação havida entre as partes deve ser regulada pelo Estatuto de 1969, sobretudo, porque as alterações posteriores não lhe são mais favoráveis. Nesse sentido a já citada Súmula 288 do C. TST.
Com relação ao custeio, este também será feito na forma do Regulamento Básico de 1975, devendo a primeira reclamada proceder os aportes necessários para tanto. Ressalto, por oportuno, que o reclamante já sofreu os descontos respectivos enquanto vigia o contrato de trabalho, de forma que adimpliu com a sua parte, não sendo possível a dedução da parcela de custeio novamente, sob pena de bis in idem.
Reformo, portanto, a r. sentença para determinar a aplicação do Regulamento de 1975 no cálculo da aposentadoria suplementar, isto é, sem a aplicação do fator redutor, observadas as alterações posteriores que forem mais benéficas, compreendidas nesta determinação as parcelas vencidas e vincendas, bem como décimo-terceiro salários.
PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO
Tratando-se de condenação originária, necessário o estabelecimento dos demais critérios para a liquidação do julgado.
Os juros devem ser aplicados desde o ajuizamento da ação, na forma estabelecida pelos artigos 883 da CLT (Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial) e 39 da Lei 8.177/91.
A correção monetária deve incidir a partir do momento em que as parcelas tornam-se legalmente exigíveis, observando-se o vencimento mês a mês.
Relativamente aos descontos previdenciários, essa E. Turma entende que, estando aposentados os reclamantes e recaindo a condenação em diferenças de complementação de aposentadoria, é incabível a determinação de desconto previdenciário sobre o crédito judicialmente reconhecido, a teor do disposto na Lei nº 8.212, art. 28, § 9º, letra "p" [§ 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os artigos 9º e 468 da CLT]. Precedente nesse sentido: 00010-2009-023-09-00-6, publicação em 13-11-2009, Rel. Márcio Dionísio Gapski.
Os descontos fiscais incidentes sobre valores pagos acumuladamente, situação na qual se incluem os rendimentos decorrentes de decisão judicial, devem obedecer às tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referirem tais rendimentos, ou seja, adoção do regime de competência (mês a mês) ao invés do regime de caixa (de forma englobada).
Assim se conclui em razão dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da progressividade e da isonomia. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do STJ (Rel. AgRg no Ag 941489 -2007/0179932-3 16/04/2009 -Rel. Mauro Campbell Marques; REsp 752274 -2005/0083080-0 04/02/2009 -Rel. Teori Albino Zavascki). No mesmo sentido, o Ato Declaratório 1/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, publicado em 14/05/09.
Quanto à inclusão dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, o entendimento da Turma, com esteio nas hodiernas decisões proferidas pelo E. STJ (v.g., REsp 1037452 SC 2008/0050031-8. Rel. Min. Eliana Calmon. Julg. em 19-05-2008. 2ª Turma), é de que os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, não podem mais ser reputados renda, mas sim indenização, porque se trata de verba destinada a reparar dano oriundo da mora (arts. 404 e 407 do NCCB). Logo, os juros de mora não se sujeitam à incidência do imposto de renda.
Assim, determino a incidência de juros e correção monetária, bem como a retenção do imposto de renda, nos moldes ora fixados.
CONCLUSÃO
Pelo que, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS RÉUS e, por igual votação, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR para determinar a aplicação do Regulamento de 1975 no cálculo da aposentadoria suplementar, isto é, sem a aplicação do fator redutor, observadas as alterações posteriores que forem mais benéficas, compreendidas nesta determinação as parcelas vencidas e vincendas, bem como décimo-terceiro salários, fixando critérios de liquidação. Tudo nos termos da fundamentação. Custas invertidas, a cargo das rés, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor ora arbitrado à condenação.
Intimem-se.
Curitiba, 25 de janeiro de 2011.
RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA
RELATOR
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